继续讨论快播案，正如我们上次写到的，本案庭审中在举证质证包括法庭辩论环节，就涉案证据主要就是围绕四台服务器及相应的鉴定意见进行的。这篇文章，我们主要围绕这一问题进行梳理分析。

一、涉案四台服务器的流转情况：

就公诉人一方举示的证据来看，本案涉案的四台服务器流转情况如下：

2013年上半年，北京网联光通技术有限公司与快播公司开展合作，光通公司提供四台服务器，快播公司提供内容数据进行远程维护。

2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会根据北京市版权局的办案线索进行执法检查时，从光通公司查获此四台服务器。同日将该四台服务器交给北京市版权局进行鉴定。北京市版权局当日委托文创动力公司提供专业技术服务，将QVOD文件格式转化为MP4格式。

2014年4月10日，北京市海淀区公安局从北京市版权局调取涉案四台服务器。并委托文创动力公司提供技术支持，将碎片格式进行转码。

二、控辩双方争议的焦点：

北京市公安局总共进行了三次鉴定，按照公诉人的说法第一次鉴定为临时性鉴定，第二次鉴定为正式鉴定，第三次鉴定为对第二次鉴定的补充鉴定。同时公诉人安排了鉴定人员出庭作证。同时为了保证服务器数据没有被污染，公诉人还出示了北京信诺司法鉴定所的鉴定意见，证实扣押的四台服务器有一台损坏，其与三台在2013年11月18日至2015年12月2日期间没有任何数据拷入。

辩护人的主要意见是：1、涉案的服务器是由文创动力公司开启，程序违法，文创动力公司还在为快播公司的竞争对手服务。涉案服务器在文创动力公司长期保存原始数据存在被污染的可能。2、公诉机关没有权利在审理阶段进行第三次重新鉴定，且第三次鉴定与第二次鉴定人为同一人不符合程序性要求。也没有所谓临时性鉴定的说法。3、信诺的鉴定意见中的硬盘数量与扣押时记录的数量不一致，公诉人无法解释。4、信诺的鉴定没有意义，只需要把数据更改或者硬盘换掉就可以了。

三、相关证据的分析

就本案的证据问题，我们简单分析一下，本案实际上是一件行政转刑事案件，案件的核心证据涉案服务器最初是由北京市海淀区文化委员会作为行政证据收集在案的，之后案件转为刑事案件后，涉案服务器转化为刑事证据。这实际上也是大部分知识产权刑事案件的办案程序，而无论是修改前的刑事诉讼法还是现行的刑事诉讼法，也都规定了行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。刑诉法解释则进一步明确了行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。需要注意的是，按照最高院的解释行政机关在行政执法和查办案件过程中，尚不知晓所涉案件是否达到犯罪程度、是否会进入刑事诉讼程序，无法也不应适用刑事诉讼程序的规定，只能依照法律、行政法规关于行政执法和查办案件的相关规定。简单来说，就是一句话：行政机关收集证据的程序不受到刑事诉讼法制约。那么问题就出现了，与行政执法程序相比，对刑事侦查的程序控制要严苛周密得多。虽然《行政案件程序规定》《行政处罚法》《行政强制法》以及其他的规范行政执法机关取证的规章中，对行政取证作了一些程序性规定，但是均是寥寥数条，对取证主体的权力约束宽松。而刑事诉讼法及其司法解释对公安机关侦查行为则作了严苛周密的规定。

在本案中，表现的就是北京市版权局收集电子数据的程序达不到刑事诉讼要求的程序性规定，比如最起码的电子数据的收集要由侦查人员进行或者最起码的要在侦查人员的主持下进行，保证原始数据的同一性。可以这么说，如果这个案子是公安机关一开始就办理的，将四台服务器直接送给了文创动力公司进行数据提取，脱离了公安机关的控制，不仅仅该鉴定意见可能在审查起诉环节就要被排除掉，恐怕纠违通知也会立刻发给公安机关。然而在此案中却不能说行政机关（版权局）收集的程序不符合行政法规的要求，因为行政机关在此方面就没有具体的规定。尴尬的就在于提取数据是这个程序是不可逆的，公安机关后续的转化行为也难以去补救前述的提取数据程序的合法性。所以回归到本案中，涉案四台服务器的收集以及数据提取问题，确实很难去指责检察机关或者公安机关，甚至我们也看到了公诉人是做了此方面的预案的，只是这个预案没有解决问题，马后炮的说一句，其实最好的办法肯定是在立案之后，第一时间去扣押快播公司别的服务器，让公安机关直接把程序从头拉到尾，不用行政机关扣押的这四台服务器，这四台服务器仅仅作为立案的线索，但现在说这些也没有任何意义了。

当然了，如果说数据的收集还能说是因为行政证据与刑事证据衔接的法律空白导致的。那么这个硬盘数字对不上就实在让人无法原谅了，行政机关扣押的服务器的硬盘数量和最后刑事案件中鉴定表述的硬盘数量不一致的问题，是一个极其奇葩的低级错误，以至于这个错误也让公诉人根本无法去正面回答。

至于说公诉机关在法院审理阶段能不能重新进行鉴定，辩护人认为不能的理由无外乎就是因为刑诉法规定法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。但实际上检察机关有自行收集证据的权利，只要在开庭之前保证了律师的阅卷权利就可以，而重新鉴定其实就是收集证据的一种方式，所以辩护人的这一点理由笔者并不赞同。

在本案的审理阶段，有一种阴谋论就是认为硬盘是被本案的文创动力给掉包了，原因就是文创动力曾经为快播的竞争对手服务过，可是看了庭审我倒是觉得你说此案有部门利益甚至是有人钓鱼执法我觉得都有可能，但是掉包硬盘的可能性微乎其微，原因就在于这个破案子证据上实在搞得太烂了，烂到一看就不可能是作假做出来的。

来源：知乎 www.zhihu.com

作者：一言

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