《经济学与法律的对话》

内容简介

利用大量案例，加上芝加哥学派经济学知识，作者坚定地为法律的经济分析“辩护”。他简洁明快地厘清了法律与经济学的关系。法律的经济分析并没有颠覆传统法律学者的结论——对同一法律问题，比如是否废除死刑，它能被不同的立场所用，而是改变了双方辩论的本质。比如，在讨论房屋租赁法时，一般认为它要么偏袒房东或要么偏袒租客，但经济分析明确表示：长期来看，一个糟糕的法律会对双方都造成损害。此外，跟传统法律理论不同，经济分析用相同的概念（如经济效率）和方法去理解和评估不同类别的法律，比如合同法、财产法、刑法、侵权法等——不管是当下的美国法律，还是其他历史时期或其他地方的法律。

作者简介

大卫·D. 弗里德曼(David D. Friedman)，芝加哥大学物理学博士，著名经济学家、法学教授、科幻小说家，美国圣塔克拉拉大学教授，诺贝尔经济学奖获得者米尔顿·弗里德曼之子。大卫以家学渊源的深厚经济学素养为底，用活泼的文字拆解看似复杂的难题，作品广受学者重视和称赞，其中包括法律经济学的开山祖师、美国大法官波斯纳。著有《价格理论》《弗里德曼的生活经济学》等。

译者简介

徐源丰，台湾清华大学工程系学士，台湾政治大学企管硕士，现为资深财经专业译者。

审订者简介

叶家兴，台湾大学机电工程学士、经济学硕士，美国威斯康星大学博士，现任香港中文大学商学院金融学系副教授。

书籍摘录

第 1 章 经济学与法律相遇（节选）

美国有些州最严重的刑罚是无期徒刑。由于持械抢劫是非常严重的罪行，有人建议对持械抢劫者处以死刑。但宪法律师质疑这么做是否符合禁止使用残酷和异常惩罚方式的原则。法律哲学家则质疑是否适当。

有经济学家指出，如果持械抢劫的刑罚和持械抢劫加杀人相同，那么杀人受到的额外刑罚是零。我们不禁要问：这是不是鼓励歹徒在抢劫之余再杀人？

这就是经济学要探讨的法律问题。经济学最根本的课题不是金钱或经济体，而是理性选择的含意，因此它是了解法律效果的基本工具。明白法律产生的效果，不仅可了解法律本身，并且能决定我们应该制定什么法律。

经济方法的基本假设是人有理性，不管是在法律上或是其他事务上。强盗之所以是强盗，和我当经济学家的理由相同：个人的品味、机会和能力，决定了什么是最吸引自己的行业。哪些法律会通过，如何解读和执法，最后要取决于什么行为符合立法者、法官和警察的理性利益。

理性并不意味着窃贼会先仔细计算成本效益，再决定要不要入屋行窃。持械抢劫者不会去做精确的分析，分析射杀受害者会使落网几率降低 10％ 还是 20％ 。但如果落网风险显然能够降低，刑罚却不致加重，他很有可能扣下扳机。

即使在没有那么重大的事情上，人也不见得一直保持理性。比方说，即使不应该吃那么多，我偶尔还是会吃三份意大利面。当我熟悉本身的非理性行为后，可以想办法去克服。如果薯条放在唾手可及处会被我不知不觉地吃光，有时我会故意把它们放得远远的。

但我对其他人的认识并没有那么清楚，无法把他们的非理性纳入法律如何影响行为的分析中。但我知道他们和我一样，有想要完成的目的，而且会选择正确的方法（虽然并不完美）去完成。这是人的行为中可以预测的部分，也是经济学赖以建立的基础。

持械抢劫者应判十年有期徒刑或无期徒刑，大部分人不会视为燃眉之急的问题。更重要的问题是举证标准。为了把某人定罪或让他在民事诉讼中败诉而赔偿损失，必须要有多强的不利证据？

我们会倾向于认为，除非确定一个人有罪，否则不应予以惩罚。但依这标准，没有任何人会受到惩罚；即使最强烈的证据也有概率上的问题。就算招供认罪，也不能当作绝对的证据：虽然我们的法律体系不再允许刑讯（torture），却允许认罪减刑协议，所以无辜的被告可能宁愿认小罪，以免因重罪而服长期徒刑。科学证据不再能够做为真凭实据，即使DNA比对完美无瑕；因为实验室的工作人员可能会犯错，或者嫌犯可能有个一模一样的双胞胎手足。所以，要定一个人的罪，没办法拿出绝对证据。

那么和绝对证据差上多少可以接受？提高举证标准能够降低无罪被判有罪的概率，但也提高有罪被判无罪开释的概率。两者相抵的结果是不是值得去做，要看两种错误的相对成本而定。如果像威廉·布莱克斯通在两百多年前说的，宁可错放十人，也不要冤枉一个好人，我们就应该不断提高举证标准。

事实上，美国的法律体系在刑事案件采取高举证标准“排除合理怀疑”原则，在民事案件只用低标准[“优势证据”原则。为什么？答案不纯粹在于“刑事案件的刑罚较重，因此我们比较慎重”。对大部分人来说，一百万美元的损害赔偿判决，和拘役一个星期比起来，前者的惩罚确实比较严重。

经济学提出了简单的解释。民事官司败诉的后果通常是被告支付现金给原告。但刑事犯罪判刑确定的后果很可能是坐牢或死刑。民事案如果误判，表示我应该胜诉的官司竟然败诉，必须付钱给你，或是你应该胜诉的官司结果败诉，必须付钱给我。平均而言，惩罚本身的净成本为零；那只是资金的移转。刑事案如果发生错误，表示我因未曾犯下的杀人罪而被处死，或是你因未曾犯下的杀人罪而被处死。刑事案和民事案不同，因为一方之所失并非另一方之所得。刑罚会产生净成本，而非移转，因此审慎量刑是有道理的。

至于经济学在法律另一个领域的应用，不妨拿“强制适宜居住保证”来说明。这是一种法律理论，若干法院主张公寓必须在暖气、热水、空调等方面符合法院定义的标准，不管租赁合同有没有明载相关条款。如此一来，立即产生的影响是出租人本来不提供的服务，也必须提供给承租人。有些出租人将因此受到不利影响，有些承租人则将获益。支持或反对这种规定，主要看你站在哪一边而定。

长远来看，产生的影响则相当不同。每一份租赁合同现在自动包含质量保证。出租物将更吸引承租人，出租人的负担则加重。供给曲线、需求曲线、价格、公寓的租金全部往上提升。从承租人的观点来看，问题不在于法院规定的条款是不是有价值，而是这些条款提供的服务的价值是否高于这些服务的成本。

答案很可能是否定的。如果这些保证对承租人的价值高于出租人的成本负担，出租人应该已将它们包含在租赁合同中，并为此收费。如果出租人的成本负担高于承租人获得的价值，则强行规定并促使租金因此调整，反而可能使出租人和承租人同受其害﹔尤其可能使较穷的承租人处境更糟，因为他们最不愿意增加支出以享受额外的服务。有人可能挖苦说，这个理论的真正功能，是把穷人赶出采取这个理论的法律管辖区之外，因为在这样的管辖区中，提供穷人住得起的房子是非法行为。

如果这个分析看起来不尽合理，可以想想法律规定所有汽车都装天窗和CD唱片换片机的结果。本来就会买这类车子的顾客将不受影响，但有些人会觉得没什么价值，还要多花钱。

虽然以上这些经济问题的说明很简短，但结果并不那么显而易见。我们可以多费些心思在租赁条款加上限制，这些限制对若干承租人和出租人有利，但会牺牲其他人（大部分承租人或出租人）。我们也可以另外创造一些限制，让出租人和承租人同蒙其利。重点不在于合同条款的限制是好或坏，而是我们没办法只根据限制本身来评估其影响。我们同时也必须观察这些限制对其他合同条款的影响。

在任何特定法律案件中，大家关心的是现行法律如何处理已经发生的事件。但从这种事后的观点出发，往往难以了解现行的法律。原因不在于法律没有道理，而是我们搞错了思考的方向。

比方说吧，假设我逮到一个千载难逢的良机，可以把有钱的叔叔从悬崖推下去。但我的运气坏到极点，有位野鸟观察员正巧把照相机对准我这边，害我被捕、受审而判刑。审判时，我的律师指出，由于罕见的诱惑（叔叔很有钱，而我很穷）和难得一见的好机会，我才会犯下那种罪行，而且我只有一位有钱的叔叔。此外，一旦判我有罪，将来就没有人会和我一起去攀岩。因此，他辩称法院应该判我有罪并把我放走。不管怎样，我都没有机会再杀人，何况判我死刑或监禁也不会让我叔叔起死回生。

结论很奇怪，理由却头头是道。许多法律学者对这种说法的可能响应是，法律不只关心结果，也关心公理正义。放我走可能无害，但仍然不对。经济学家则有不同的回应。错的不是看结果，而是看错误的结果：回头去看已经发生的杀人事件，而没有往前看将来可能发生的杀人事件。法院如果放我走，不处以任何惩罚，等于宣布其他人面对类似诱惑并犯下杀人罪行后，遭到惩罚的风险将降低。处决杀人犯并不能使受害者起死回生，但它所建立的判例可以吓阻(deter，威慑)未来的杀人犯，并拯救可能的被害人。人们是根据法律建立的诱因结构(激励机制)，以及因应这些诱因(激励)而改变行为的结果，来判断法律。

经济方法能够分析的法律领域，不是只有犯罪和合同。超速罚款不是一种特别的税收，而是希望驾驶人不要开快车。侵权法决定车祸肇事人的责任归属，因而影响可能导致车祸的诱因，例如不检查煞车系统或酒醉驾车。民事诉讼程序决定诉讼当事人有权彼此要求索阅哪一类信息，因此影响企业保存（或不保存）纪录、检查（或不检查）可能成为诉讼主体的产品瑕疵问题、提出（或不提出）诉讼等行为的诱因。离婚法决定你在什么情况下可以脱离婚姻，而这是在结婚前应该考虑的事情之一。在法律的经济分析中，主体是法律，无一例外。

法律理论大震撼

物理系学生学了经典力学和电磁理论，就已经具备基本学识来处理二十世纪以前的物理问题。他们只要利用事实和数学就能应付自如。如果再学会相对论和量子力学， 20 世纪后的问题也能迎刃而解。经济系学生通晓价格理论后，便几乎可以处理所有经济理论能够清楚解答的问题，因此经济学系开的许多课程，都只是价格理论在运输、农业、贸易或法律等特殊领域的应用。但法律系学生读懂侵权法，就只懂得侵权法。如果他要了解刑法，就必须从头念起。

经济学改变了这种情形。你会在后面几章学到一套知识工具，而本书其余各章都是这些工具在不同法律领域的应用。你将发现，一旦你从经济学的角度来了解财产法、合同法或侵权法，其他领域也已了解大半。虽然每个领域各有特殊的问题，基本分析方法则是一样的。

这是经济学在法学界具争议性的原因之一。它让我们能够了解法律学者的思考模式，并且也断言法律学者若要充分了解法律的影响，必须先学经济学。学术界和地缘政治世界一样，帝国主义往往不受欢迎。

经济分析具争议性的第二个原因，在于它有时得出的结论不被许多法律学者接受，例如，“保护”承租人的法律很可能反而不利承租人。把经济分析应用到法律上的学者，总是被人指称是保守分子，但意思不是说他们希望所有的事物一成不变，而是从当前的政治观点来看显得保守。

这种说法倒有几分真实，如果把“保守心态”改成“自由心态”更是如此。部分原因在于经济学家所持的基本假设是人有理性。虽然这种假设并没有排除干预市场的所有理由，却也排除了许多。用到追求本身利益的个人身上时，如买卖商品、签署合同、结婚或离婚，理性是一种乐观的假设，但用到为他人谋求利益的人时，如法官或国会议员，则是悲观的假设。理性可能引导他们为了一己私利，而牺牲服务对象（如正义和公益）的利益。

经济学家得出的结论虽和传统的法律学者不尽相同，但经济分析的主要影响不是改变结论，而是改变论点。对于死刑的吓阻作用(威慑作用)，经济分析有强力的论证，但如本书第 15 章所述，它也提出反对死刑的新论点。经济分析彻底重塑了几乎所有法律领域的论点，它是能够处理各种政治议事的工具，或者可称之为武器。

经济学家必须学法律

但这不是一条单行道。经济学家也有该学的东西。

经济学的一般理论主要是在讨论抽象的概念，如财产、交易、企业、资本和劳工，律师和法学教授处理的则是这些概念的实际状况。

经济学家谈起某人拥有一块土地，不会再扯出别的事，但面对财产纠纷的律师，则不认为土地所有权是个简单的概念。如果我拥有一块土地，而别人要飞越上空，或在旁边挖洞使我的住屋可能陷落，或任牛只闯进来吃掉我的蔬菜，或盖了一栋建筑害我的游泳池照不到阳光，我的土地所有权能为我做什么事？如果别人真的损害我的财产权，我可以怎么做？请他离开，用地雷炸他，还是告他伤害？这些是真实生活中出现的案例，法官和律师非处理不可。而你愈仔细思考，你会看得愈清楚，那就是你拥有的不是一块土地，而是和土地有关的一组权利。

某人在佛罗里达盖了一栋新饭店，遮蔽了旁边饭店的游泳池。旧饭店业主控告新饭店造成损害，传统的经济分析认为他们会打赢官司。由于新饭店对旧饭店造成成本，因此业主在决定新饭店是否值得兴建时，必须考虑这项成本——经济学家称为外部成本或外部性。但科斯在一篇文章中指出，这样的答案太过简单；他写的这篇文章，奠定了法律的经济分析的重要基础。如果新饭店不必负责任，就不需要考虑建筑物遮蔽邻近饭店游泳池所造成的成本。但如果新饭店需要负责任，邻近饭店把游泳池盖在新饭店建筑物会遮蔽阳光的地方时，就不必考虑新饭店造成的成本，也不用要求后者放弃兴建，或盖了之后须赔偿损害。因此这不是一方对另一方造成的成本，而是双方决策共同产生的成本。

对于这个问题，科斯的解决方法不是用外部成本来解释，而是以财产权来重新诠释。两家饭店业主重视的一个权利，是目前游泳池上的日照权。如果这个权利属于目前阳光照射得到的土地所有人，也就是旧饭店业主，则新饭店业主可能需要为妨碍阳光照射而负起法律责任，如果不然，就不需要负责。邻近两块土地的所有人都重视这个权利：一方需要它来保护游泳池的日照，另一方则需要它来兴建会遮蔽光线的饭店。

科斯建议不要从责任的归属，而是从交易的角度去解决问题。他主张制定相关的法律，明白表示其中一方拥有日照权。如果另一方觉得日照权有更高的价值，也就是从兴建饭店获得的利益高于拆迁游泳池的成本，可以把它买下来。因此，科斯经由观察实际的个案，彻底修改了外部性的经济分析。

题图为电影《控方证人》剧照，来自：豆瓣

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