编者按：2018年9月6日，国务院总理李克强在国务院常务会议上明确指出，要加大财税金融支持，对个人在二级市场买卖新三板股票比照上市公司股票，对差价收入免征个税。12月7日，财政部、税务总局、证监会联合发布《关于个人转让全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票有关个人所得税政策的通知》（财税〔2018〕137号，以下简称“137号文”）。通知正式确定，为促进全国中小企业股份转让系统（新三板）长期稳定发展，个人转让新三板挂牌公司非原始股取得的所得，暂免征收个人所得税；个人转让新三板挂牌公司原始股取得的所得，按照“财产转让所得”，适用20%的比例税率征收个人所得税。至此，长期以来备受争议的新三板挂牌公司股票转让个人所得税问题终于尘埃落定。然而，137号文在明确税收征免的同时，也为新的纳税风险埋下了伏笔，如个人已经发生的新三板挂牌公司原始股转让行为，尚未进行税务处理的，在按照20%的比例税率缴纳税款的同时，是否存在补缴滞纳金的风险？对此，137号文并没有明确。本文将从137号文谈起，通过详细解析新三板股票转让个税政策，指出在137号文出台前个人转让新三板挂牌公司原始股的，即使需要根据137号文的规定缴纳个税，也无需加征滞纳金。
一、三部委明确：个人转让新三板非原始股免征个税，转让原始股适用20%比例税率
137号文将新三板挂牌公司股票分为原始股和非原始股，个人转让上述两类股票所适用的个人所得税政策亦不相同。
注：
非原始股：个人在新三板挂牌公司挂牌后取得的股票，以及由上述股票孳生的送、转股。
原始股：个人在新三板挂牌公司挂牌前取得的股票，以及在该公司挂牌前和挂牌后由上述股票孳生的送、转股。
137号文的出台意味着，自2018年11月1日起，新三板挂牌公司在个人税收问题上获得了与A股同等的待遇。
二、新三板股票个税政策的演进与发展
对于新三板股票的税收政策，《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》（国发[2013]49号）规定，“市场建设中涉及税收政策的，原则上比照上市公司投资者的税收政策处理。”对此，有观点认为，国务院作为财政部和国家税务总局的领导机构，其效力毋庸置疑，应当将49号文作为税务处理的法律依据或参照。而另有观点认为，税收征免只能在现行的税收法律法规体系中作出税务处理，决定并非属于税收法律、法规，而属于方向性文件，无具体执行开始日期，无具体执行标准，无具体执行范围，具有重大不确定性，不具有税收规范性文件所要求的确定性和可执行性，不能作为直接税收执法依据。而在税收实践中，出于保护税基的考量，税务机关对新三板股票税收政策的理解存在较大差异，不但地区性执行口径不一，而且同一地区不同税种间的法律判定也不尽相同，这给税务机关带来较大的执法风险，也给纳税人带来较大困惑，新三板股票所涉及的税收政策亟待明确、统一。
自2014年起，考虑到新三板股票的特殊性，在49号文和上市公司个税优惠政策的基础上，财税部门发布了一系列税收文件从不同方面对新三板涉税事项进行了明确，这些政策主要集中在股息红利所得方面。而对新三板挂牌公司股票转让的个人所得税问题，直到137号文出台前，财税部门始终没有出台具体的规定。
三、税收实践中的自由裁量有违税收法定与税收公平
个人转让上市公司股票取得的所得，根据《关于个人转让股票所得继续暂免征收个人所得税的通知》（财税字[1998]61号）的规定暂免征收个人所得税；个人转让一般企业股权取得的所得，按照《个人所得税法》“财产转让所得”适用20%的比例税率，并依照《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）的规定缴纳个人所得税。
而对于个人转让新三板挂牌公司股票，由于长期以来税收属性界定不明，是适用个人转让上市公司股票暂免征税的政策，还是适用转让一般企业股权征税的政策，各地税务机关执行口径存在较大差异。在既往的税收实践中，对新三板股票转让征收个人所得税的案例很少，而近年来随着税收管理的严格，个人投资者被追缴个人所得税的新闻不断见诸公开报道。如四川省梓潼县地税局对投资人张某买卖新三板股票圣迪乐村（832130）所得征收个人所得税；扬州地税局责令某受让企业就自然人转让新三板挂牌公司股票取得的所得履行代扣代缴义务。同时，根据券商公开的消息，2018年1月起广东、四川、河南、江苏等多个省份的地方税务局，根据新三板在2016年10月至2017年9月的交易公开数据，筛选了一定额度以上的交易，以“针对高收入纳税人，堵塞征管漏洞”为目的，启动了新三板股票交易税收核查工作。
各地税务机关征缴新三板交易环节个人所得税的依据是《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号），认为新三板挂牌公司股票转让适用“财产转让所得”税目，适用税率为20%。有些地方税务局提出，现行新三板挂牌公司可以比照上市公司规定处理的税收规范性文件只涉及分红和股息两类，并不涉及股票交易。股息红利个人所得税和印花税政策比照上市公司，并不意味着新三板市场投资者的资本利得能够豁免征税。
根据税收法定原则，税务处理必须严格按照税法规定，对于新三板个人所得税政策，由于缺乏统一的执行标准，仅依赖税务机关依据经济实质做出的自由裁量，不具备政策执行的统一性和确定性，出现了时间性的政策差异和地区性政策差异，对我国资本市场有序发展和横向的税收公平都带来了较大问题。
四、已经发生的新三板挂牌公司原始股转让行为，无需补缴滞纳金
137号文的出台，以税收规范性文件的方式明确了新三板投资者将享受和A股同等的税收免征政策，解决了长期以来关于个人转让新三板挂牌公司股票是否缴纳个人所得税的问题。但137号文关于“个人转让新三板挂牌公司原始股取得的所得，按照“财产转让所得”，适用20%的比例税率征收个人所得税”的规定，依然给纳税人留下了补缴税款及滞纳金的风险，有必要进一步予以明确。
137号文第四条规定，“2018年11月1日之前，个人转让新三板挂牌公司非原始股，尚未进行税收处理的，可比照本通知第一条规定执行，已经进行相关税收处理的，不再进行税收调整”，根据该条文，在2018年11月1日之前，个人转让新三板挂牌公司非原始股，尚未进行税务处理的，可以适用137号文第一条的免税规定，暂免征收个人所得税；对于已经按照“财产转让所得”缴纳了个人所得税的，不再进行税收调整，即纳税人无权依据137号文的免税规定向税务机关申请退税。由此，137号文第一条及第四条已经将个人转让新三板挂牌公司非原始股的纳税问题规定清楚，纳税人可以据此判断已经发生的或将来发生的转让新三板公司非原始股的行为的纳税义务、税收优惠、是否需要纳税调整等涉税问题。
而对个人转让新三板挂牌公司原始股而言，49号文关于“原则上比照上市公司投资者的税收政策处理”的规定，一直存有争议，而财税部门也始终未对此事项发文明确，由此导致征管实践中各地税务机关执行口径不一，大部分地区均未对此转让行为做出税务处理。137号文第二条在对“个人转让新三板挂牌公司原始股取得的所得，按照‘财产转让所得’，适用20%的比例税率征收个人所得税”进行明确的同时，并未明确适用该政策的具体期限。由此产生一个涉税风险：即在137号文生效前已经发生的个人转让新三板挂牌公司原始股的行为，尚未进行税务处理的，在计算缴纳个人所得税的同时，是否需要加征滞纳金？
对此，我们认为，纳税人已经发生的转让新三板挂牌公司原始股的行为，如需缴纳税款的，不应加征滞纳金。首先，基于税收法定原则的要求，税收要素应当由法律明确规定。而在137号文出台前，我国税收法律体系中，关于个人转让新三板挂牌公司原始股适用何种税收政策没有明确规定，现有政策如何适用亦争议不断，使得纳税人无法可循，纳税遵从也无从谈起。其次，根据《税收征收管理法》第五十二条第一款之规定，因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。税法规定在这一问题上的缺位，导致税务机关的执法也产生重大差异，许多地方对个人转让新三板挂牌公司原始股未申报缴纳个税的行为予以认可，已使得纳税人的税务处理具有了确定性和公信力，纳税人的纳税义务已履行完毕。若税务机关根据137号文的规定，要求个人补缴相应税款的，应当适用《税收征收管理法》第五十二条第一款的规定，不得加收滞纳金。
（作者：刘天永，北京华税律师事务所主任，全国律协财税法专业委员会副主任兼秘书长，法学博士，经济学博士后，税务律师，注册会计师，注册税务师；QQ和个人微信号均为：977962，添加可互动交流。）
来源：知乎 www.zhihu.com
作者：刘天永
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