美国中期选举前期，特朗普轰轰烈烈反移民的大旗上升到了新高度：直接对刚宪法第十四修正案，宣布可能将通过行政令禁止非法移民在美国出生的孩子成为美国公民。
美国宪法第十四修正案第一款的第一句话规定，“所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，都是合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的法律”。
特朗普这次公开声明的立场是，这种解释是不正确的——关键在于这个条款中”并受其管辖“(subject to the jurisdiction thereof)这几个字，暗示了新生儿的父母必须是受到美国管辖的合法移民。换句话说，特朗普并不是要一刀切地废除出生地公民权，而是主张非法移民的子女不应该成为美国公民，因为非法移民不受合众国管辖。
这个主张从政治和选举角度，是针对保守派深恶痛绝的”anchor baby”——非法移民入境后生了美国公民孩子，从此就有了自己留在美国的”锚”，因为孩子有权留在美国，强行遣返非法移民就是惨绝人寰的骨肉分离，而且孩子年满21岁之后可以为曾经是非法移民的父母申请入籍。特朗普于是直接釜底抽薪：你们自由派不是说我强行遣返造成骨肉分离吗？那我干脆主张，根据我行政机构对宪法的解释，这些孩子根本就不是美国人，我们执法时把全家一起从美国轰走合宪合情也合理。
谁有权来解释宪法？特朗普可以通过行政令给宪法第十四修正案赋予一个全新的解释吗？未来这个条款的前景如何，偷渡到美国的非法移民还能生出美国公民吗？
这条新闻一出，最近私信收到不少关于这类问题，索性写了个普法小文解答一下。
一、历史：谁能成为美国公民？
第十四修正案通过于1868年，最开始是为了解决”黑人到底是不是美国公民“这个问题。
1857年，在美国还有”自由州”和”蓄奴州”时，一个叫Dred Scott的黑奴把他的主人Sandford告上了联邦法院，说因为自己曾在自由州待过，请求解除自己的奴隶身份。案子上诉到最高法院，大法官们看了一眼宪法第三章，说联邦的司法权力只适用于涉及”公民”(citizens)的争议，黑人不管是奴隶身份，还是自由人身份，都不合众国的”公民”。逻辑也很简单——宪法是当初那13个殖民地州一起制定的，这些州当时并没有把奴隶看作自己的”人民”(people)，因此宪法中所以对人民和公民的指代，都不包括这些黑人。
这也是一个非常原旨主义的解读了：因为制定宪法的时候黑人还是奴隶，没有参与或者被考虑到立宪的过程中，不过社会如何演变，黑人都不受到宪法保护。
Dred Scott v. Sandford的这个案子可以说是臭名昭著，甚至被认为是间接引发美国内战的导火索。内战爆发于案子结束四年后的1861年，1865年北方联邦取得胜利后，当时的共和党很快着手从宪法领域来落实黑人的权利。1866年，国会先是通过了一部民权法案，宣布除了”受境外权力管辖的和不被征税的原住民”之外，出生在美国领土的均为美国公民。但是对”联邦公民”的定义本质上还是一个宪法问题，国会认为一部法案的权力基础依然不够，因此在之后两年推动了宪法第十四修正案的通过，要求所有前南方邦联州都认可黑人的公民身份(以及十四修正案下的其他权利)。
根据宪法第十四修正案的文本，成为公民有两个条件，(1) 出生在美国，(2) 受合众国管辖。“非法移民的孩子算不算美国公民”这个问题，关键在于怎么理解”受合众国管辖”这几个字。如果非法移民不受合众国管辖，那即使孩子出生在美国，因为不满足条件(2)，依然无法成为美国公民。
在美国的三权分立体系里，修宪需要合众国的3/4州都签署通过，宪法修正案通过后与宪法有同等效力，行政和立法机构在行使自己的权力时，必须不得与宪法条文相冲突。如何确定是否冲突？最终的解释权在司法分支——在具体案例中，联邦最高法院对宪法的解释，优于行政或立法机构的解释。
因此，宪法第十四修正案中”并受其管辖“到底要怎么理解，就要回过头去看最高法院的判决和解释。目前最高法院通过判例确定下来的规则框架是这样的：
- 美州原住民的子女，如果其属于某个印第安部落，属于部落管辖，不在”并受合众国管辖“的范畴，即使在美国领土上出生也不是美国公民。(Elk v. Wilkins, 1884)
- 外部侵略者的子女和外国使者的子女受自己本国管辖，不在”并受合众国管辖“的范畴(the Exchange v. McFaddon, 1812)，因此即使在美国领土上出生也不是美国公民。
- 在中国出生，但是获得了美国合法长期居留权的中国公民，受合众国管辖，因此其在美国出生的子女是美国公民。(United States v. Wong Kim Ark, 1898)
如果仅从规则来看，最高法院并没有直接回答过”非法移民到底受不受合众国管辖“这个问题，仅判决过”合法移民受合众国管辖“——那是否说明，起码从逻辑上而言，特朗普的主张是可行的？*
*在Plyer v. Doe (1982)这个案子里，最高法院在脚注10中提出Wong Kim Ark中的规则也适用于非法移民的子女，但是因为与该案的争议没有直接联系，脚注中的理解并不是有效规则。
二、争议：“并受其管辖”要怎么解释？
虽然规则不够明确，但是看一下Wong Kim Ark这个案子里最高法院的推导过程，不难看出高院历史上是怎么理解”管辖”的定义的。
从广义上而言，”管辖”可以有两种含义：政治管辖和领土管辖。政治管辖是指，一国政府因为其权力的正当性来自于自己国家的人民，只能对自己的人民行使管辖。比如说，美国政府，不管是联邦还是州政府，权力都来源于宪法，而宪法是由人民通过的。想想上面提到的Dred Scott案，法院实际上就是在说自己对黑人没有管辖权，因为黑人不是宪法里面规定的”公民”的一部分。同样，按照政治管辖的逻辑，政府只对宪法概念上自己的公民，以及通过合法的签证、审批程序进入到美国领土，主动愿意暂时或长期受美国管辖的外国公民，有管辖权。
因此，根据政治管辖的定义，非法移民不受合众国管辖：他们一不是美国公民，二没有经过合法的入境程序，意味着合众国对他们的存在根本不知情，自然不存在管辖。这种管辖的理论基础在于“同意”(consent)——不管是管辖方还是被管辖方，都应该对管辖知情且同意。
领土管辖则是基于主权理论，对一国政府的权力采取了更广义的解释，也是Wong Kim Ark一案中所引用的the Exchange v. McFaddon这个案子中的逻辑。在Wong Kim Ark一案中，为了回答什么叫做”管辖”，最高法院引用了1812年由马歇尔主笔的Exhange案，包括这句著名的关于领土管辖的论断：一个国家在其领土范围内的管辖权必然是排他且绝对的。任何基于外部根源对这种管辖权的限制，都代表了对于主权的削弱。
领土管辖的绝对性或排他性，在不影响一国主权的情况下，也可以存在例外情况，比如说上文提到的第二条规则，外交人员享受豁免可以不受到领土管辖的限制。但是，根据领土管辖的理论，除了外交官这种个别情况的豁免，在美国领土上的一切人和事都受到美国政府的管辖，因此自然也包括非法移民。
如果非法移民在美国的领土上持枪抢劫，美国警察是否有权把ta逮捕关押？非法移民在美国境内做生意、消费，是否要交税？答案是肯定的，依据的就是领土管辖这种基于国家主权的广泛权力。
在Wong Kim Ark一案中，法院的判决不仅仅是确定了”合法移民受合众国管辖”这一规则，而是更广泛的对”管辖”这个词进行了解释，并判定宪法第十四修正案中的管辖是领土管辖而非政治管辖。判决中有这两句经典的论述：
[T]he Fourteenth Amendment affirms the ancient and fundamental rule of citizenship by birth within the territory[.]
（宪法第十四修正案确认了”出生于领土之内即获得公民权”这一古老而基本的原则。）Every citizen or subject of another country, while domiciled here, is within the allegiance and the protection, and consequently subject to the jurisdiction, of the United States.
(其他国家的每一个公民或个体，凡是在合众国领土上居住，都需忠于合众国且享受合众国的保护，因此受合众国管辖。)
这个判决其实很有意思，因为在讨论合法移民时，其实不管依照政治管辖还是领土管辖，都可以适用宪法第十四修正案。美国政府对于合法移民在美国的存在知情且同意，因此即使采取”政治管辖”这种比较窄的管辖权界定，”受合众国管辖”的要件也成立了，合法移民的后代应该是美国公民。
画了一个图来帮助理解”政治管辖”和”领土管辖”之间的逻辑关系。在Wong Kim Ark一案中，高院实际上是在说，我们认定宪法第十四修正案中”受”(subject to)的意思为”在…之内”(within)，也就是说”受合众国管辖” = “在合众国管辖之内”(“subject to the jurisdiction of the United States” = “within the jurisdiction of the United States”)。
在上文提到的Plyer v. Doe (1982)一案中，高院时隔将近100年之后再来看这个案子，一个很显而易见的结论是，按照Wong Kim Ark对于”管辖”的定义，不管是合法移民还是非法移民，都在宪法第十四修正案的范围内。虽然这一结论不是有效判决，但确是根据Wong Kim Ark中对”管辖”的解释能得出来的一个必然结果。就像脚注10里面说的：
No plausible distinction with respect to Fourteenth Amendment “jurisdiction” can be drawn between resident aliens whose entry into the United States was lawful, and resident aliens whose entry was unlawful。
（根据宪法第十四修正案中”管辖”的含义，合法进入美国的外国人和非法进入美国的外国人不可能有任何区别。）
三、未来： 最高法院将一锤定音
写到这里，先来回答一个问题：根据现行有效的法律，非法移民在美国出生的子女到底是不是美国人？
答案：是的。任何一个在美国受到过基本法律训练，能够读懂高院案例的人都能得出这个结论，因为这是一个逻辑问题。
- 最高法院对于宪法的解释是具有最终效力的解释。
- 最高法院判定宪法第十四修正案中的”管辖”是领土管辖而非政治管辖。
- 在领土管辖的概念下，非法移民受到合众国管辖，因此他们在美国出生的子女同时满足两个宪法第十四修正案规定的要件，为美国公民。
以上三步逻辑推论中，第一条是宪法的基本规则，第二条是根据Wong Kim Ark案得出的结论，第三条是第二条的必然逻辑延伸。因此，虽然最高法院从来没有在一个涉及非法移民子女公民权问题的案例中直接做出过第三条中的陈述，但是下级法院根据第二条的逻辑应该很容易直接推导出第三条的结论。
好了，现在再回过头来看特朗普的主张，既然现行法律能推导出非法移民的子女是美国人，是否说明特朗普没办法通过行政令剥夺这部分人的公民权？
很可惜，答案是否定的。因为在三权分立的体系中，法院权力的行使是被动的。
三权分立下的行政、立法、司法因为宪法而存在，也可以依照他们自己对宪法的解释进行行动，法院的确可以判决立法或行政的行为违宪，但前提是先有一个具体的案例。换句话说，特朗普想干嘛就干嘛——他完全可以签一个行政令，说，移民局要把非法移民的子女都遣送走，因为他们不是美国人。只要没有人把他告上法庭，那法院也无能为力——法院不能够主动制止总统的行为，除非有人来告。
但是，这条行政令一出，肯定会有人去告的，比如说自由派公益诉讼的大本营American Civil Liberties Union (ACLU) 肯定会一马当先开启诉讼，说不定现在已经在检索和构思论证思路了。行政令出来，很可能还没能具体执行，就先被联邦基层法院用临时禁止令(TRO)全面狙击了，直接重演一遍2017年旅行禁令之后的那场大戏。（关于TRO的介绍和分析可见：川普：一个想上天的美国总统）
假设现在剧本就是这么写的，基层法院援引Womg Kim Ark一案对第十四届修正案的解释，临时禁止了特朗普的行政令。之后会发生什么？代表行政分支的司法部会一路上诉，请求最高法院重新解释“管辖”的含义，甚至推翻Womg Kim Ark一案。
二维的制衡体系中，最高法院对宪法的解释权优于行政和立法分支，四维的世界里，我们这个时空里的最高法院，可以推翻过去时空里最高法院的判决，给宪法一个全新的定义。需要的只是九位大法官里面的五位投票同意。
如果案子上诉到最高法院，双方的论点就不仅仅在”过去最高法院的解释是什么”，而是我们当代的最高法院要如何对十四修正案中的”管辖”进行解释，是政治管辖还是领土管辖。
那判决出Womg Kim Ark的最高法院为什么认为十四修正案指的是领土管辖呢？如果追随宪法原意，十四修正案在通过时，各州和国会根本就没考虑过这个问题。内战之前，流入到美国的移民并不多，美国还处于一个领土扩张、吸收新公民的阶段。1848年墨西哥战争结束后，更是直接通过条约将美国公民权给了给万民墨西哥人。因此，1868年通过宪法第十四修正案的时候，主要是为了解决美国领土上不同种族的人，尤其是黑人和白人之间不平等的关系。”管辖”是否是一种广义上的，应该包括非法移民的含义，并不在立宪时的考虑范围之内。
换句话讲，在十四修正案通过时，国会对于移民还是一个”我家大门常打开”的态度。既然谁都能进来，自然不存在”合法”还是”非法”入境的问题的。“非法移民”作为一个群体，在1868年还不存在。
内战结束后的50年，美国开始逐渐向现代意义上的”移民国家”转变。来自世界各地的移民大量涌入，在贡献了经济发展的同时，也面临国会和联邦政府对移民越来越严格的准入。1875年，国会通过了第一步移民法案，1882年，国会通过了排华法案，禁止中国劳工进入美国。
在这个历史背景下，最高法院在1898年判决的Womg Kim Ark更像是释放一个信号，从法律的角度来解释美国的价值观：虽然因为移民大量增加，国会不得不做出程序和规则上的限制，但我们这个国家的宪法精神还是鼓励移民的。这片土地讲究自由、平等与机会公平，只要你的孩子出生在美国，ta就是完完全全的美国人，享受完整的公民权利与保障。只通过一代人的时间便可以完全融入一个新的国家，这样的美国无疑是对外来移民极其有吸引力的——而美国也需要不断增长的人口来发展自己的工业经济。
“鼓励移民”和”开放精神”这种隐性价值的重要性，也从侧面解释了为什么Womg Kim Ark一案本来可以依据狭义的政治管辖解决，最高法院却偏要给”管辖”下一个广泛的定义，采取领土管辖的概念，让十四修正案涵盖所有移民。
在今天这个时代，如果特朗普执意要用行政令来挑战对十四修正案的传统解释，到了最高法院庭前，保守派要如何论证”管辖”的含义应该推到重来呢？一个可以很可能的大方向是，保守派会说，时代变了、美国的价值也变了，在多大程度上开放自己的大门也要重新衡量一下了。我们就是现在对移民的标准严格得很，对”管辖”的解释也应该采取一个收缩的状态。
如果最高法院的五位保守派大法官在精神上和价值上都认同这种理念，那很大概率会找一条逻辑，把Womg Kim Ark中的解释给否决掉。这条逻辑可以有很多方向，可能根植于历史、法理、制度和国情，但肯定会最大程度来找出价值之外的理由来正当化自己的判决。
假设，几年后的一天，经过了群情激奋的喧嚣和诉讼后，最高法院得出了一个尘埃落定的结论，重新对宪法第十四修正案了进行了收缩性解释，那不管高院采取哪条逻辑、找了多少理由来正当化这种决定，都必然代表着一种信号，一种跟Womg Kim Ark那个时代完全相反的信号：美国已经不是一百年前的美国了，美国不欢迎你们。
【完】
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来源：知乎 www.zhihu.com
作者：赵丹喵
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