题记：
作为律师，打了很多年的官司，有经验，有教训。经验越来越多，教训越来越少，于是，就觉得可以写点东西了。名字也可以取为胜诉“经（验）”，而不是胜诉“（教）训”。
第四章 律师工作的抓手：事实认定，还是法律适用？
“事实认定”与“法律适用”是所有案件的永恒主题。即使是人情案、关系案、金钱案，也是围绕这两个主题做文章，或顺水推舟，或锦上添花，鲜有无中生有、霸王硬上弓者。
《民事诉讼法》和《仲裁法》都对“事实认定”与“法律适用”这两个主题做了明确的规定，而且都是第七条，真是巧合了。《民事诉讼法》的第七条规定，“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”。《仲裁法》的第七条规定，“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷”。按照这两个条款，简单地说，法官仲裁员审案子，其实就是拿法律（在本文中，我把合同条款作为广义的法律适用内容，这样可以把道理说得更清楚）这把尺子，去量案件事实，所谓判案就是测量的结果（比如，多长、多宽、多高）；双方当事人打官司的目标就是得出一个自己想要的测量结果。只不过，《仲裁法》还规定了怎么量－“公平合理地”量，《民事诉讼法》没再多说，这一点区别很关键，我会在以后章节中专门讨论诉讼与仲裁案件的不同代理策略。
那么，“事实认定”与“法律适用”这两个主题，哪个应该是律师工作的抓手呢？我说是前者。
打个比方来说，两个人（双方当事人）对一块木板的长度各执一词，找到第三方（法官仲裁员）去给量一下。影响测量结果的因素包括：木板本身的长度、尺子（如，尺子的刻度是否准确、清楚）和测量方法（如果用的是皮尺，那么测量时拉得紧一些还是松一些也会影响测量结果；如果用的是钢尺，那么测量时就不会有什么误差了）。比较而言，正常情况下，木板本身的长度对测量结果起到决定性的作用，而尺子和测量方法不应实质性影响测量结果。对于进行测量的第三方来讲，要想得出一个准确的测量结果，就需要：(1) 所测量的木板就是双方想要测量的完整木板，而不是别的木板，也没有被截短、弯曲等等；(2) 测量使用的尺子刻度准确、清楚，并且，测量方法也是正确的。第(1)项就相当于“事实认定”，第(2)项就相当于“法律适用”。木板是双方当事人共同提供的，任何一方都有机会直接施加影响。尺子和测量方法则是完全掌握在法官仲裁员手中，当事人只能间接施加影响。因此，既然木板本身的长度对测量结果起到决定性的作用，当事人又有机会直接施加影响，木板（“事实认定”）才是律师工作的抓手。也就是说，律师应从“事实认定”入手去掌控整个案件。
遗憾的是，更多的代理律师是一头钻进法条和合同条款中，绞尽脑汁地要把法律条文或合同条款说得有利于自己一方，还妄图让法官仲裁员接受他的创新成果。这简直就是与虎谋皮，殊不知，法官仲裁员不买你的账，并不是觉得你的观点不对，而是与他昨天判案的解释和方法相矛盾。就这么简单！法官仲裁员要先保障自己的安全，他昨天是那么判的案，你今天却让他这么判，让他自相矛盾，无法自圆其说。他有那么傻吗？怎么会听你的！所以说，代理律师要从案件事实入手，多在事实认定上下功夫。一旦你把木板搞成自己说的长度，法官仲裁员拿什么尺子量，怎么量，都不会太离谱。法官仲裁员想不判你赢都难。反之，如果你老是琢磨着如何与虎谋皮，让法官仲裁员换一把跟昨天判案时不一样的尺子或者用前后矛盾的方法去量木板，那你就是跟法官仲裁员过不出去了。庭审就成了法官仲裁员跟对方当事人一起对付你，二打一，你要是能赢那倒是真怪了。别忘了，“安全”可是法官仲裁员的第一利益所在。
我在多年前代理过一个仲裁案件。申请人是一家中国公司，被申请人是一家外国公司。双方共同在中国成立了一家中外合资经营企业。在合资初期，双方就对如何经营合资公司产生了不可调和的分歧。然后，外方认为根据合资合同的有关条款，合资合同已经自动终止，双方应对合资公司进行清算。于是，外方就这么给中方发了书面通知。但是中方坚持认为合资合同没有终止，坚持要求外方继续履行。外方担心中方会对自己提起仲裁，就请我提前介入。
合资合同有个竞业禁止条款，在合资公司存续期间，双方不得经营与合资公司业务竞争的业务。如果双方继续履行合资合同，外方就无法在中国开展类似业务。因此，合资合同是否终止，直接决定外方是否能够继续在中国开展业务。根据当时的情形，双方走到仲裁这一步可以说是不可避免的。于是，我就考虑要提前打造一个对外方有利的事实，确保合资合同无法继续履行。双方当时还没有把全部出资缴付到位，我要求外方充分考虑是不是无论如何也不会与中方合作了。在得到肯定答复之后，我建议外方加大与中方的“争吵”力度，并向对方若明若暗地表示，外方不会再继续缴付出资，给中方造成严重的危机感。果真，中方感觉事态严重，决定在问题解决之前，不能继续缴付出资。更幸运的是，合资公司干脆就没有提交当年年检的材料。我在上面说了，法定代表人是中方委派的，公章也都在中方控制之中。当然，责任应该由中方承担。
然后，双方谈判破裂。再然后，中方提起仲裁（请求裁决外方继续履行合资合同；主张外方单方撕毁合同，要求外方赔偿损失数千万人民币）。此时，我觉得双方的胜诉几率为7:3，中方为7，外方为3。再然后，合资公司因未参加年检，营业执照在年底就就被吊销了。此时，我知道，外方的胜诉几率为100%
开庭了，中方也似乎知道事情不妙，把重点放在了要求外国赔偿上。我只是平静地答辩说，外方书面通知中方合资合同已经终止，是表达其观点，虽然客观上合资合同已经自动终止。并且，现在合资合同已经无法继续履行，因为合资公司的营业执照已经被吊销，股东的义务只有一个，就是对合资公司进行清算。造成合资公司营业执照被吊销的责任在中方，这给双方都带来了损失，中方应承担全部责任。仲裁的结果不出所料，中方的仲裁请求没有得到仲裁庭的支持。
坦率地讲，外方给中方发书面通知太早了，这足以表明外方就是不想继续履行合资合同。如果外方能够再等一等，等到营业执照被吊销再发这个通知就好了，毕竟它仅仅是一个通知义务，而且，到那时，通知的内容可以变成，“鉴于合资公司的营业执照被吊销，股东双方应对合资公司进行清算，合资合同解除”。
中方的败笔更大，稀里糊涂地坐视合资公司的营业执照被吊销，搞得合资合同客观上就没法继续履行。
这个案件都是在玩事实，法律适用完全被事实认定绑定，开庭之前，双方胜负已定。有点孙子兵法不战而屈人之兵的意思哈！
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来源：知乎 www.zhihu.com
作者：邓永泉
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