在当前知识经济和信息化时代大背景下，知识产权作为企业的无形资产，往往代表企业的核心竞争力，有着越来越重要的战略价值。在舞弊类案件中，舞弊人员因禁不住利益的诱惑，利用职务上的便利侵犯单位的知识产权（本文从最常见的商业秘密、著作权等角度展开论述），或向单位的竞争对手高价出手，或离职后违反竞业禁止规定、保密协议，另起炉灶与原单位抢夺市场，这类案件常有发生，且对企业的危害极大，是企业反舞弊的重点内容之一。

一、侵犯知识产权型舞弊行为承担刑事责任的标准

在刑事领域，侵犯知识产权涉嫌的罪名有多个，与企业反舞弊最密切相关联的是：侵犯商业秘密罪（《刑法》第219条），侵犯著作权罪（《刑法》第217条）。

根据《刑法》第219条及《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，依法追究刑事责任。

根据《刑法》第217条及《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，侵犯著作权，违法所得数额在3万元以上或者非法经营数额在5万元以上的，依法追究刑事责任。

因此，在侵犯知识产权型舞弊案件中，若想依法追究舞弊人员或者其他侵权方上述相关罪名的刑事责任，涉案金额必须达到上述追诉标准。在涉案金额达不到上述标准的情况下，无法追究相关人员的刑事责任。但是虽不能追究刑事责任，但通过追究侵权方行政责任亦可在一定程度上达到打击舞弊行为、维护公司利益的最终目的。

二、侵犯知识产权型舞弊行为承担行政责任的依据

（一）侵犯商业秘密行为承担行政责任的依据

市场经济中，侵犯商业秘密是典型的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》是商业秘密保护的最重要法律依据（2017年修订，对“商业秘密”相关规定有所调整，本文结合最新规定进行论述）：

“第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

1、以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

　　第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”

“第二十一条　经营者违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。”

舞弊人员侵犯公司商业秘密的行为方式，在实务中主要表现为：

上述情形中，无论哪一种情况，都必然存在侵犯商业秘密的使用主体，按照《反不正当竞争法》的规定即存在责任追究主体。

（二）侵犯著作权行为承担行政责任的依据

我国《著作权法》第47条列举了侵犯著作权的行为方式，《计算机软件保护条例》第24条列举了侵犯软件类著作权的侵权行为方式，《著作权法实施条例》、《著作权行政处罚实施办法》则细化了侵权方式及处罚内容。《著作权行政处罚实施办法》第2、第3条规定，“著作权行政管理部门在法定职权范围内就本办法列举的违法行为实施行政处罚，违法行为包括《著作权法》第47条列举的侵权行为、《计算机软件保护条例》第24条列举的侵权行为”。

舞弊人员侵犯公司著作权的常见情形，与上述侵犯商业秘密所列举的常见情形相似。

三、侵犯知识产权承担行政责任的内容

（一）侵犯商业秘密承担行政责任的内容

侵犯商业秘密的违法行为，在未达刑事追诉标准的情况下，经营者依法需要承担如下行政责任：

2017《反不正当竞争法》加大了对侵犯商业秘密行为的行政处罚力度：罚款金额从以往的“1万元-20万元”大幅度提高至了“10万元-300万元”；并增加“监督检查部门记入信用记录”的内容。上述“10万元-300万元”的罚款幅度比较宽泛，在工商部门办理案件中，采取多少金额的罚款势必会有相应标准。

在2017《反不正当竞争法》生效实施前，对侵犯商业秘密的罚款标准为：1-20万元罚款，上海市工商部门专门出台有配套的《不正当竞争类违法行为行政处罚裁量基准》，关于“商业贿赂”一节的裁量标准为：

（一）具有下列情节之一的，处以一万元以上不满十万元的罚款：

1、违法经营额不满五十万元或者违法所得不满五万元的；

2、给他人造成的直接经济损失不满十万元的；

3、没有实施经营行为的；

4、与权利人达成和解协议并已实际履行的。

（二）具有下列情节之一的，处以十万元以上二十万元以下的罚款：

1、违法经营额在五十万元以上或者违法所得在五万元以上的；

2、在共同行为中起主要作用的；

3、给他人造成的直接经济损失在十万元以上的；

4、因不正当竞争行为受行政处罚未满一年又从事不正当竞争行为的。

当然，随着2017《反不正当竞争法》的出台，上述标准已经不再适用了，但在最新的裁量标准出台之前可以提供参考依据，违法经营额、违法所得、给他人造成的直接经济损失、共同侵犯行为下所起的作用、是否初次违法等情况都会影响具体的处罚幅度。

（二）侵犯著作权承担行政责任的内容

侵犯著作权的违法行为，在未达到刑事追诉标准的情况下，经营者依法需要承担如下行政责任：

四、企业可通过追究行政责任的方式维护自身权益、推进反舞弊工作

（一）有力的行政调查措施有助于解决取证难问题，因此企业在实务中遇到问题应当及时举报

侵犯知识产权的案件中，因为侵权行为发生在侵权方的场地，轻易不会给外人接触及调查的机会，所以对于知识产权权利人而言，长期以来存在“取证难、举证难”的问题。相较于个人而言，行政机关依法享有的调查措施更有力度，尤其最新的《反不正当竞争法》赋予行政执法机关更多的合法调查措施，能够在一定程度上解决取证难的问题。

关于侵犯商业秘密的调查措施，《反不正当竞争法》中规定了进入经营场所检查权、询问相关人员权、查询相关文件权、查封扣押财物权、查询银行账户权等一系列能有实效的权力。

关于侵犯著作权的调查措施，《著作权行政处罚实施办法》规定有：查询相关文档权、抽样取证权、涉案财物及设备登记保存权、情况紧急下制止违法行为权等。

上述调查措施可以贯穿于调查行为的始终，有助于查清侵权行为及危害后果，同时在紧急情况下也有助于控制侵权行为造成更大的危害。

（二）行政处罚措施能够满足企业维护自身权益的目的

知识产权作为企业的核心竞争力，对企业的发展是极为重要的，内部舞弊人员利用职务便利侵犯企业的知识产权后，无论是交给何人使用，都是窃取劳动成果、使用走“捷径”的违法手段与企业直接竞争，直接影响企业的经营活动。在这种情况下，于企业而言，追究舞弊人员个人的责任已经不是最首要、甚至不是最重要的任务，企业最在意的往往是侵权企业能够停止侵权行为，避免自身损失的不断扩大，在此基础上再寻求反舞弊。

通过追究侵权方经营者侵权行为的行政责任能够满足企业上述的急切需求。行政机关能作出的处罚方式，首先有责令停止侵权行为的处罚（直接制止侵权行为），同时伴随会有罚款、没收违法所得、没收侵权制品及用于制作侵权制品的设备等措施。因此在侵犯知识产权型舞弊行为中，追究行政责任的方式在很大限度上能够消除不正当竞争行为对企业造成的不良影响，达到维护企业经济权益的目的。

（三）舞弊人员参与经营的情况下，追究经营者的行政责任具有直接打击舞弊行为的效果

侵犯商业秘密、侵犯著作权承担行政责任的主体是侵权方经营者，在很多情况下，侵权经营者与舞弊人员具有重叠性。例如：舞弊人员任职期间，在外单独控制侵权经营主体或者与他人共同经营；舞弊人员离职后，单独或与他人合作成立新公司并实施侵权行为。在此情况下，侵权经营者侵权行为的不当获利直接转化为舞弊人员因舞弊行为而牟取的非法利益。依据《反不正当竞争法》、《著作权法》等相关法律法规对侵权行为追究罚款、责令停止违法行为等法律责任的，实质上也是针对舞弊人员的舞弊行为，能够满足企业反舞弊的目的。

（四）企业可灵活选择通过商业秘密亦或著作权角度追究行政责任

在特定情况下，被侵犯对象同时具备商业秘密和著作权的属性，例如计算机软件，既可通过著作权法予以保护，也可通过商业秘密予以保护，前者主要保护的是软件作品的表达，后者保护的是软件与文档中的技术信息和经营信息。在此情形下，权利所有者应当结合具体案件情况，选择追责方向。

由于法律保护目的不同，同一软件获得商业秘密保护的法定条件与其获得著作权法保护的法定条件不同，前者可能要严格得多，需要符合商业秘密的三个法定要件（秘密性、价值性、保密性，新《反不正当竞争法》删除了此前的“实用性”要件）。在实务中，如果选择从商业秘密的角度寻求救济，务必证明“商业秘密”的存在：首先，必须指明哪些技术信息是“不为公众所知悉”的，即客观上无法从公共渠道直接获取，要确定秘密点范围；然后再证明该信息所带来的经济价值，以及自身所采取的有效保密措施。在此基础上，再与侵权人获取、使用的信息进行相似度比对才有实际意义。

在上海牟乾广告有限公司诉上海市静安区市场监督管理局一案中，静安市场监督管理局对牟乾公司作出了侵犯商业秘密的行政处罚决定，但是由于静安市场监督管理局在行政调查中，没有明确区分、审查、确定技术信息秘密点的范围，没有首先证明涉案信息系“不为公众所知悉”，虽然也采取鉴定等手段就权利人、侵权人双方的信息做了比对，但在缺失前提条件的情况下显得毫无意义，最终法院也认定该行政处罚决定事实不清、证据不足，应予撤销。由此给予我们的启示是：通过商业秘密角度追究侵权方的法律责任相对难度较高；首先需要证明“秘密性”，且不可用“保密性”来推定“秘密性”的存在。

（五）企业可以通过与侵权经营者的谈判、沟通，减小舞弊带来的危害后果，并推进内部反舞弊工作

鉴于在实务中，工商部门拥有调查不正当竞争行为的有效措施，一经查实，侵犯知识产权经营者方因侵权行为遭受的行政处罚也越来越重。

企业在发现内部员工因涉嫌舞弊（最新《反不正当竞争法》也明确了通过“贿赂”手段侵犯商业秘密的行为），存在侵犯企业知识产权行为的情况下，为达到降低自身损失、制止侵权行为、内部反舞弊的目的，可以通盘考虑自身可能受到的危害大小、侵权方可能承担的处罚内容及幅度，与侵权方经营者进行沟通，沟通包括以下内容：侵权方可能会承担的行政处罚内容、侵权方单位因此可能受到的深远影响，并视情况强调企业自身的首要目的在于查明、打击内部舞弊行为，如果侵权方能够及时停止侵权行为并配合企业提供舞弊线索，企业并非一定要追究侵权方的行政责任。

以上，本文主要讲述了针对典型舞弊行为之一的侵犯知识产权型舞弊，企业在应对的时候，可以从追究行政责任的角度，采取有效的措施，减小自身的直接损失，寻求推进反舞弊的途径。接下来我们主要会结合《治安管理处罚法》，继续探究舞弊行为、舞弊行为衍生出的常见违法行为可能承担的行政责任，以及企业相对应可以采取的手段，敬请期待。

文：冯笑（星瀚刑事）

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来源：知乎 www.zhihu.com

作者：星瀚律师

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