来源：法纳川穹律师事务所

《我不是药神》引起坊间热议，不单因其艺术水平高于同期国内电影，更因其对现实生活的直接回应。

这种直面现实的勇气，甚至让部分影评人感慨：能让这样的电影过审，也是一种勇气。甚至，将本片拔高到与韩国的《熔炉》般“电影改变现实，而非现实改变电影”的高度。

要回答《我不是药神》能否改变中国法律现实这个问题，必须先理清楚：何为中国法律的现实。或许搞懂这个问题，有助于我们进行更为深入的讨论。

值得注意的是，虽然本片的制片方强调本片为艺术创作的结果，但舆论已经认定故事源于一个真实的案件：陆勇销售假药案。去伪存真，我们就从这一个案件说起。

一、陆勇为什么犯罪：自然刑法与管理刑法

陆勇销售假药案说起来并不复杂：2002年陆勇被查出患有慢粒性白血病，起初服用瑞士进口的抗癌药物格列卫，售价2.35万元。陆勇非富商巨贾，不堪重负，转服印度生产的仿制药格列宁，亲测有效。

身为癌症病人，感同身受，陆勇开始为身处困局的病友代购格列宁，最终东窗事发，司法机关指控陆勇“涉嫌销售假药罪”。

根据我国《中华人民共和国药品管理法》的规定，未经批准生产、进口的药品，视为假药。而印度格列宁，正是未经批准进口、生产及销售的药品。

“视为假药”，意味着其本身未必是假药，只不过基于法律的特殊规定，在法律上将其评价为“假药”。譬如陆勇案中印度格列宁，虽然真实有效，但因国家未批准进口、生产，故而在法律评价上视为假药。销售格列宁的行为涉嫌销售假药罪。

为何在产品确实真实有效的情况下仍将其视为假药？这个问题可试着从自然犯与法定犯的角度进行剖析。

一般认为，自然犯是指那些即使没有法律规定，也应被认定为犯罪的行为。没有法律怎么会有犯罪呢？自然法学认为，有一些根本的正义标准，即便没有法律也应该为世人所遵守。譬如杀人、放火等行为，即便一国的法律允许，也是犯罪。此时，犯罪违反的不是实定法，而是自然法。

与此相反，法定犯则主要是指违反行政、经济管理法规的犯罪行为。譬如，销售真实有效进口药物的行为，并不一定会带来社会危害，但基于行政管理法规的规定，可认定为犯罪。

陆勇违反的，正是这种管理性规定，进而涉嫌犯罪。

二、秩序：法定犯存在的合理性

按照自然法的观点，犯罪之所以是犯罪，并不是因为法律的规定，而是违反了自然法。所谓自然法，简单而言，是指道德。杀人为什么犯罪，因为杀人违反了社会的道德观念。实定法（国家社会制定的法律）从道德原则出发，规定杀人犯罪，从而获得了其正当性。

自然犯的正当性源于道德，那么法定犯的正当性来源是什么？具体而言，国家将陆勇销售的印度格列宁视为假药，是否正当？

药物安全涉及人民群众的生命健康，必须严格管理，谨防假药、劣药频现，这自然是对的。问题在于，这是一个大部分国民共识的目标，但具体如何实现，仍需要政府部门制定法律法规执行。当前，我国将未经批准销售的假药一律视为假药，这种规定是否合理，只能通过反面进行理解：

如果不对进口药物进行管制，那么进口药物中的假药就有可能进入我国市场，从而危害人民群众的健康。因此对进口药物进行管制是正当的。为了保证这种管制的有效性，必须规定违反管制的后果，因此要将其写入刑法，规定为犯罪。

此外，国家之所以在禁止格列宁进口的同时不批准国内生产仿制药品，无疑是对知识产权的一种保护。具体到本案，是为了保护格列宁的知识产权，而格列宁的知识产权掌握在外国人手中。印度可以生产格列宁为什么中国不行？这个问题涉及到美国的授权以及印度国内的知识产权保护制度，在此不作评论。

中国为什么要保护国外的知识产权？这个问题最好也从反面去理解：如果我们不保护外国人的知识产权，外国人也不会保护我们的知识产权。如果外国人不保护我们的知识产权，则不利于我们成为知识产权大国，进而不利于创新。没有创新，就要挨打。

由以上分析可知，法定犯存在的合理性依据不是自然法，而是秩序。秩序，是社会生活的基石。如果不想陷入一种朝不保夕、人人自危的混乱状态，就必须建立一种秩序。秩序的建立可以通过自治组织、行业协会，也可以通过公司、企业等团体，但从世界各国的现实来看，秩序最重要的守卫者是国家。

国家通过制定法律实现秩序，除了自然法，当然也会有许多管理性规定。故此，法定犯基于对秩序的守护获得了其正当性。

实际上，自然犯与法定犯的区分并非绝对的。以奴隶制度为例，在奴隶并视作财产而非拥有完整人格的公民的年代，买卖奴隶自然不会违背社会的一般道德观念，基于某种目的禁止奴隶买卖的法律也会被视作法定犯的体现。但时至今日，平等观念早已成为主流价值观，贩卖人口的行为（无论是穷人还是富人）皆被规定为犯罪，贩卖行为被视作自然犯。

三、成文法：僵化与变通

以上论证了国家对药物进行管制的必要性，也论证了国内为什么不能生产便宜的格列宁。当然，还有一个问题没有解决：如果国家确实需要对进口药物进行管制，一定要一刀切地禁止所有制造、进口、销售未经批准进口药物的行为吗？

从立法技术上看，能不能将有利于国民的进口行为排除在犯罪规制范围之外，譬如这样写：

销售未经批准的进口药物的行为构成犯罪，但有利于国民的除外。

这样一种规定看似皆大欢喜，实则禁不起推敲。实际上，任何一种犯罪都可以这样规定。譬如：

禁止杀人，但有利于国民的例外。

禁止刑讯逼供，但有利于国民的例外。

禁止威胁、恐吓、勒索，但有利于国民的例外。

这种例外规定，无疑为每个案件能够得到最妥当的处理提供了依据，但也将导致自由裁量权的急剧扩张，混淆法治与人治的区别。假如行为的社会危险性主要由司法机关进行，司法机关的意志便也成了法律。

自由裁量权作为一种人治因素，虽然在法治中广泛存在，但由于自由裁量权与法治精神基本背离，是人治与法治的妥协，通常会在立法技术上对自由裁量权进行限制。

那么，如何避免成文法僵化的“一刀切”问题，在社会秩序与个案需要的冲突中取得平衡？从陆勇案来看，至少有以下两种路径：

1.援引法律总则固定

根据《中华人民共和国刑法总则》的规定，“犯罪情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。

由于成文法立法技术的特点，在许多问题上必须采用“一刀切”的方式，否则会在表达上陷入重复繁杂以至影响理解，进而产生更多的问题。为处理成文法“一刀切”的不良后果，刑法总则以“犯罪情节显著轻微危害不大”为由，将部分符合犯罪构成的行为排除在犯罪之外。

譬如，伪造印章的行为没有情节要求，只要实施了该行为便构成犯罪。但是，现实生活中很多伪造印章的行为社会危害性并不明显或者根本就没有社会危害性，一律认定为犯罪不合情理。此时，便可援引刑法总则的规定，不认定为犯罪。

2.司法解释

此处的司法解释，是指公安机关、检察机关即法院在适用法律过程中对法律语句的理解。以陆勇案为例，检察机关最终对陆勇作出不起诉决定的理由为陆勇的行为不属于销售。“所谓销售即卖出商品。在经济学上，销售是以货币为媒介的商品交换过程中卖方的业务活动，是卖出商品的行为，卖方追求的是商品的价值，而买方寻求的则是商品的适用价值”，认定陆勇为买方而非卖方，并作出不起诉的决定。

司法解释的特点是既可以缩小解释，也可以扩大解释。在陆勇案中，可以缩小解释为经济学中寻求商品价值（而非使用价值）的活动。同时，在毒品罪中，则可以出于刑事司法政策的考虑，对销售行为进行适当的扩大解释，打击毒品犯罪。

这种对同一概念在不同情况下作出不同解释的行为，逻辑上自然是矛盾的。但是，出于社会生活复杂性的考虑，这种自由裁量权的存在却又是合理的。此外，根据维特根斯坦的语境学说，概念本身便依赖于具体的语境而存在，没有所谓前后一致的概念。

四、无罪化困局：电影能否改变现实

上述已经分析，基于知识产权保护和社会管理秩序的考虑，国家不宜直接废除对进口药物的管理规定，对个案的无罪化处理仍然要在尊重现行法律规定的前提下进行。但是，以上两个处理思路仍然存在问题：

无论是司法解释的方法还是刑罚总则的运用，在实现行为去罪化方面都乏善可陈：

第一、无罪化的缩小解释很少得到运用，有罪化的扩大解释成为主流。原因在于社会主义法系国家安全至上的观念；

第二、刑罚总则中“犯罪情节显著轻微危害不大”成为“冰美人条款”，看起来很美，但基本不起作用。原因在于公安司法机关处于安全的角度考虑，在可以起诉也可以不起诉的情况下，宁愿选择起诉，且辩护律师的意见尚未成为诉讼进程的重要力量，对有罪化的推进制约不足。

《我不是药神》能否改变现实，关键在于其所展现的“情与法”之冲突能否使司法工作人员产生震撼、形成共鸣，更在于成文法与社会复杂现实之间的矛盾能否通过新的立法与司法取得平衡。

以于欢案为例，舆论的强烈关注最终使得案件改判，并被选入最高人民法院的指导案例，将对后续的类似案件处理产生重要影响。我们也希望，《我不是药神》也能给司法界带来一股清新的空气。

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来源：知乎 www.zhihu.com

作者：广东法纳川穹律师事务所

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