裁判判-仲裁之友 创始人
北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁员
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问：商事仲裁基本精神中的“参考惯例”是什么意思？
答：“参考惯例”中“惯例”是指交易习惯，“参考惯例”就是指在某些特定情况下，仲裁庭将交易习惯作为认定当事人争议问题的依据。
合同法总则和分则都对交易习惯作为认定争议问题依据作出了规定，其中总则的典型条款包括：
第六十条，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十一条，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第一百二十五条，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
很多仲裁机构的仲裁规则也作出了规定。例如：
《北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁规则（2015）》第三十七条证据的认定，“（二）仲裁庭在认定证据时，除依照相关法律、行政法规，参照司法解释外，还可以结合行业惯例、交易习惯等，综合案件整体情况进行认定。”第六十九条法律适用，“（一）仲裁庭应当根据当事人选择适用的法律对争议作出裁决”。“（三）根据当事人的约定，或者在仲裁程序中当事人一致同意，仲裁庭可以依据公平合理的原则作出裁决，但不得违背法律的强制性规定和社会公共利益”。“（四）在任何情况下，仲裁庭均应当根据有效的合同条款并考虑有关交易惯例作出裁决。”
《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015）》第四十九条裁决的作出，“（一）仲裁庭应当根据事实和合同约定，依照法律规定，参考国际惯例，公平合理、独立公正地作出裁决。”
《上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）仲裁规则（2015）》第四十五条裁决的作出，“(一)仲裁庭应当根据事实，符合法律规定，公平合理地作出裁决。”
《深圳国际仲裁院仲裁规则（2016）》第四十八条裁决的作出规定，“（一）仲裁庭应当根据事实和法律，参考商业惯例，公平合理、独立公正地作出裁决。”
“参考惯例”应劣后于“尊重合同”在某些特定情况下作为依据。
这些特定情况主要包括：
(1) 在订立合同过程中，即当事人尚未签订合同；
(2) 合同条款违反公平原则、诚实信用原则而不应适用；
(3) 合同条款内容在客观上无法执行，当事人的约定落空；
(4) 当事人没有约定或约定不明；
(5) 当事人对合同条款的理解有争议。
确认惯例（交易习惯）的标准非常重要，直接影响裁决结果。理论上有三种标准，即：
(1) 当事人之间的惯例；
(2) 行业惯例或市场惯例；
(3) 普通大众的惯例。
笔者认为，商事仲裁是解决当事人之间的纠纷且具有保密性而无须向社会披露，因此，仲裁庭应首先采用第(1)种惯例的标准；如果没有该种标准（例如，双方是第一次交易），那么，就应采用行业惯例或市场惯例。
邓永泉：邓永泉-仲裁每日一问No.65 | 商事仲裁的基本精神应该是什么？邓永泉：邓永泉-仲裁每日一问No.67 | 商事仲裁基本精神中的“尊重合同”是什么意思？
来源：知乎 www.zhihu.com
作者：邓永泉
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