作者：李宁

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2018年3月28日，互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室下发了《关于加大通过互联网开展资产管理业务整治力度及开展验收工作的通知》，将依托互联网进行的无牌照销售行为定性为非法金融活动，并认为可能构成非法集资、非法吸收公众存款、非法发行证券等。

2018年4月27日发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称“《资管新规》”）对资管产品的销售也做出了进一步的限制。例如《资管新规》第九条第一款规定：“金融机构代理销售其他金融机构发行的资产管理产品，应当符合金融监督管理部门规定的资质条件。未经金融监督管理部门许可，任何非金融机构和个人不得代理销售资产管理产品。”

此前，大量的第三方理财公司游走在监管空白地带，即使在证监会开始发放基金销售牌照后，仍有大量的非持牌机构以各种名目和各种形式进行着资管产品的销售。上述监管规定的下发，使得基金销售牌照一下子稀缺起来（截至4月，共有376家公司获得基金代销牌照，其中剔除银行、证券、保险、期货四类金融机构，共计116家第三方理财机构获得基金代销牌照），近期一张基金销售牌照甚至被爆炒至近亿元。

客观上讲，监管层对资管产品的销售行为进行监管是必要的，不规范的销售行为是近年来资管产品发生纠纷的重要原因之一。

然而在法律层面，因资管产品销售行为发生的纠纷，却缺少较为直接的可作为裁判依据的法律规定，只能参照《合同法》和《侵权责任法》等法律的一般性规定。

司法实践中，投资者要求资管产品销售机构承担的民事责任基本为赔偿损失，包括违约责任下的赔偿损失，以及侵权责任下的赔偿损失。

1、 关于违约责任

通常情况下，投资者与资管产品销售机构之间不会签订书面合同。但是，投资者在资管产品销售机构的推介下购买了资管产品，法院可能会认定投资者与资管产品销售机构之间形成事实上的金融服务法律关系。

例如，南京市玄武区人民法院在《原告严秀诚与被告刘明影、江苏美芝凌股份有限公司基金管理有限公司财产损害赔偿纠纷一审民事判决书》（案号：（2016）苏0102民初3076号）中有如下认定：“原告（即投资者）认购的案涉基金的管理人系雅鉴公司，美芝凌公司系代理销售机构，其向投资者提供的应更多是侧重于对基金产品投资收益和风险的宣传、进行客户风险等级评估等服务，引导投资者充分认识基金产品的风险特征，使投资者作出合理的选择，故美芝凌公司（即基金销售机构）与原告（即投资者）之间构成的是金融服务法律关系，美芝凌公司应履行该种法律关系下的相应义务。”

在投资者与资管产品销售机构未签订书面合同的情况下，资管产品销售机构在金融服务法律关系项下的义务，通常是根据法律法规及规范性文件的有关规定来确定。

司法实践中，资管产品销售机构基本是因违反“适当推介义务”和“风险揭示义务”而被判赔偿投资者损失。“适当推介义务”和“风险揭示义务”，即为向合格投资者推荐与其风险等级相匹配的私募基金产品，包括采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；制作风险揭示书，由投资者签字确认等。

需要说明的是，“适当推介义务”和“风险揭示义务”在法律和行政法规层面并无明确规定，通常也难以构成资管产品销售机构对投资者的明示合同义务。但司法实践中，法院可能会参照监管规定，来推定资管产品销售机构应承担何种“适当推介义务”和“风险揭示义务”。

《资管新规》对“适当推介义务”和“风险揭示义务”也有一些指导意见，《资管新规》第六条规定：“金融机构发行和销售资产管理产品，应当坚持‘了解产品’和‘了解客户’的经营理念，加强投资者适当性管理，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资产管理产品。金融机构不得通过拆分资产管理产品的方式，向风险识别能力和风险承担能力低于产品风险等级的投资者销售资产管理产品。金融机构应当加强投资者教育，不断提高投资者的金融知识水平和风险意识，向投资者传递‘卖者尽责、买者自负’的理念，打破刚性兑付。”

如果资管产品销售机构经法院查明确认存在未充分履行“适当推介义务”和“风险揭示义务”的行为，如未核实投资者是否为合格投资者，未揭示风险等，则可能判令资管产品销售机构对投资者承担赔偿责任。

在投资者起诉资管产品销售机构的案件中，投资者往往还会主张资管产品销售机构存在“夸大宣传、保本保收益”等违规销售行为，但往往因投资者提供的相关证据不足而无法被法院支持。

2、 关于侵权责任

投资者向法院起诉追究资管产品销售机构侵权责任的案件案由可能为“财产损害赔偿纠纷”。就侵权责任的认定，同违约责任相同，法院亦是依据相关法律法规规定及监管规定来判定资管产品销售机构是否具有过错，应当承担侵权责任。

同样，现有司法判决中，资管产品销售机构基本是因违反“适当推介义务”和“风险揭示义务”而被判赔偿投资者损失。就“夸大宣传、保本保收益”等违规销售行为，往往因投资者提高的相关证据不足而无法被认定。

值得注意的是，亦有法院严格审查各项侵权行为成立的构成要件，认为资管产品销售机构未进行风险评估及识别的行为并不存在促使投资者投资资金发生损失的主观恶意，以及资管产品的市场表现受证券市场、资管产品管理人操作水平等多方面因素影响，投资者购买资管产品发生的净值下降与资管产品销售机构怠于提示行为不存在法定因果关联，进而驳回投资者要求赔偿损失的请求。

例如，北京市朝阳区人民法院在《张学伟与北京格上理财顾问有限公司侵权责任纠纷一审民事判决书》（案号：（2015）朝民初字第50542号）中认为：“就侵权行为定性应审查行为人主观过错、实施行为、损害结果及行为与结果间因果关系，兼具上述四要件才可认定侵权行为成立。本案中，张学伟认为基金代销机构格上理财公司未能对其投资风险识别及承担能力进行评估的行为造成其经济损失，并据此主张侵权赔偿。结合双方意见及在案证据可知，张学伟投资购买之基金尚未赎回，基金价值随证券市场波动而随时变化，其主张的损失尚未实际发生。且格上理财公司未进行风险评估及识别的行为并不存在意于促使张学伟投资资金发生损失的主观恶意。投资基金行为受证券市场、基金管理人等多方面因素影响，张学伟购买基金发生的净值下降与基金代销方格上理财公司的怠于提示行为不存在法定因果关联，故张学伟以侵权为由主张损失赔偿于法无据，本院难以支持。”

3、 关于损失

无论投资者是以违约还是以侵权为由要求资管产品销售机构赔偿损失，均必须以投资者实际遭受了损失，且该损失数额能够予以确定为前提条件，否则无法被法院支持。此外，就侵权为由要求赔偿的损失，不包括可得利益的损失。

例如，大连市中级人民法院在《汤承娟与平安银行股份有限公司大连西岗支行服务合同纠纷案二审民事判决书》（案号：（2017）辽02民终3115号）中认为：“无论上诉人以合同纠纷还是以侵权责任纠纷为由向被上诉人主张赔偿责任，其诉讼请求得到支持的前提条件是，其实际遭受了损失，并且该损失数额能够予以确定。目前，案涉基金的市值乃在波动之中，上诉人汤承娟亦未售出案涉基金，其是否遭受损失及损失的具体金额尚无法确定。在此情况下，上诉人要求被上诉人承担赔偿责任的请求欠缺事实和法律依据，无法予以支持。”

现有司法判决中，若法院认为资管产品销售机构应当承担赔偿责任，法院往往会依据双方当事人的过错程度来判断资管产品销售机构应当承担的赔偿责任大小。通常而言，法院可能会基于不同投资者的职业、学历、过往所投资产品的风险大小和投资次数、本次投资中的具体情况等综合判断投资者的过失，并以此判定双方各自所需承担的责任大小。在法院认为投资者的过失较为轻微时，可能会判决资管产品销售机构承担全部赔偿责任，包括本金的损失，以及按中国人民银行同期贷款或存款利率计算的利息损失。

例如，南京市玄武区人民法院在《原告严秀诚与被告刘明影、江苏美芝凌股份有限公司基金管理有限公司财产损害赔偿纠纷一审民事判决书》（案号：（2016）苏0102民初3076号）中认为：“关于被告美芝凌公司应承担的损失赔偿数额如何确定，本院认为，被告美芝凌公司不当推介行为有过错，应当承担赔偿责任，该赔偿责任应当根据过错程度予以确定。1、在一般的商事行为中确应遵循买者自负、风险自担的原则，但在个人理财服务法律关系中，随着金融产品的日趋丰富，金融消费者由于金融信息不对称加上自身知识和能力的局限，在购买投资性金融产品时，往往主要依赖销售机构的推介和说明。因此，销售机构在推介金融产品时，应当坚持投资人利益优先原则，履行适当性义务，注重根据金融消费者的风险承受能力销售不同风险等级的产品，把合适的产品推介给合适的金融消费者，以避免金融消费者因其专业知识的欠缺导致不必要的损失。对销售机构课以此种义务，可以防止其为追求自身利益，将不适格的金融消费者不当地引入资本市场，罔顾金融消费者权益而从中牟利。本案中，原告购买案涉私募基金系基于被告美芝凌公司不当推介行为所致，若无此不当推介行为则原告的损失也无从发生。2、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。人民法院应当根据案件的具体情况决定该条款的适用，如果侵权人因故意或重大过失造成损害，而被侵权人只有一般过失的，也可以不减轻侵权人的赔偿责任。本案中，原告是一名普通的金融消费者，作为缺乏专业知识的金融消费者，其并不当然知晓案涉私募基金是否最合乎自己的需求。但被告美芝凌公司在推介时未能根据案涉私募基金的风险和原告的实际状况履行适当的告知说明义务，未能确保原告在充分了解投资标的及其风险的基础上自主决定，具有重大过错。相比较而言，原告疏于依照自身状况进行合理投资的过失较为轻微。因此，为强化专业金融产品销售机构履行保护金融消费者权益的责任，提升金融消费者信心，维护国家的金融安全和稳定，本案不应适用过失相抵的规定，被告美芝凌公司对原告的损失应承担全部的赔偿责任。关于原告的损失，原告购买的基金份额为121万元，雅鉴公司已支付原告108900元，原告的实际损失为1101100元，对此损失，应由被告美芝林公司赔偿，并应按同期中国人民银行贷款利率支付利息。”

来源：知乎 www.zhihu.com

作者：牧心

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