在经历了近半个月的隔空喊话、链接封杀和推送口水战之后，今日头条和腾讯的战争终于升级到了法律层面。继腾讯起诉今日头条侵害商誉后，本月2日，今日头条公开了针对深圳市腾讯计算机系统有限公司的两起针对性诉讼。
过去的二十年中，中国的互联网行业迎来了突飞猛进的发展，而网络技术和商业模式的快速更新，也使得互联网领域的不正当竞争案件层出不穷。由于法律的滞后性，司法适用难以跟上技术发展的脚步，因此《反不正当竞争法》第二条（即“一般条款”）在互联网领域的不正当竞争案件中获得了广泛的适用。
那么，在近十年来互联网领域的不正当竞争案件中，关于一般条款的适用，法院总结出了哪些裁判观点呢？
【规则摘要】
1. 虽然对于何为竞争关系，反法中并无明确规定，但通过对相关规定的分析可以看出，竞争关系的构成不取决于经营者之间是否属于同业竞争，亦不取决于是否属于现实存在的竞争，而是要看经营者的经营行为是否会造成彼此经营利益的“此消彼长”。
——合一信息技术（北京）有限公司与北京金山网络科技有限公司、北京金山安全软件有限公司、贝壳网际（北京）安全技术有限公司不正当竞争纠纷案【北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3283号】
2. 网络服务提供者在特定情况下可以不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品和服务提供者同意，干扰他人互联网产品或服务的运行，但必须限于保护网络用户等社会公共利益的需要，并且应当确保干扰手段的必要性和合理性，即“非公益必要不干扰原则”。
——北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司诉奇智软件（北京）有限公司、北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷案【最高人民法院（2014）民申字第873号】
3. 是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断，而不是仅有某些技术上的进步即应认为属于自由竞争和创新。
——腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司不正当竞争纠纷案【最高人民法院（2014）民三终字第5号】
【规则详解】
1. 虽然对于何为竞争关系，反法中并无明确规定，但通过对相关规定的分析可以看出，竞争关系的构成不取决于经营者之间是否属于同业竞争，亦不取决于是否属于现实存在的竞争，而是要看经营者的经营行为是否会造成彼此经营利益的“此消彼长”。
————合一信息技术（北京）有限公司与北京金山网络科技有限公司、北京金山安全软件有限公司、贝壳网际（北京）安全技术有限公司不正当竞争纠纷案
案情简介：合一公司是优酷网（网址为http://www.youku.com）的经营者。贝壳公司是“猎豹浏览器”官方发布平台“猎豹网站”的经营人，金山安全公司是“猎豹浏览器”的开发者、版权人，金山网络公司既是“猎豹浏览器”的版权人，也是“猎豹网站”的版权人。
猎豹浏览器通过技术措施向终端用户提供“广告过滤”功能，当用户打开该功能后访问优酷网站时，合一公司在视频中投放的广告会被过滤。据此，合一公司认为前述三公司通过猎豹浏览器所实施的行为构成不正当竞争，故将三公司诉至法院。
法院认为：竞争关系的存在是判断不正当竞争行为的前提条件。竞争关系的构成不取决于经营者之间是否属于同业竞争关系，亦不取决于是否属于现实存在的竞争，而应取决于经营者的经营行为是否具有“损人利己的可能性”。具体而言，取决于以下两个条件：该经营者的行为是否具有损害其他经营者利益的可能性（即是否具有损人的可能性）；该经营者是否会基于这一行为而获取现实或潜在的经营利益（即是否具有利己的可能性）。也就是说，如果经营者的行为不仅具有对其他经营者的利益造成损害的可能性，且该经营者同时基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益，则可认定二者具有竞争关系。
具体到本案，虽然合一公司从事视频网站的经营行为，而金山网络公司与金山安全公司从事被诉猎豹浏览器的开发及提供等经营行为，就经营内容而言二者并非同业竞争者。但因竞争关系的认定并不以是否为同业竞争者为判断依据，而被诉猎豹浏览器所具有的视频广告过滤功能不仅可能对合一公司的免费视频加广告这一经营活动及其所带来的经营利益造成损害，同时亦可能会使金山网络公司及金山安全公司由此获得更多用户从而获利，因此金山网络公司及金山安全公司实施的被诉行为具有损人利己的可能性，合一公司与金山网络公司、金山安全公司具有竞争关系。
案例来源：北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第13155号民事判决书；北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3283号民事判决书。
2. 网络服务提供者在特定情况下可以不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品和服务提供者同意，干扰他人互联网产品或服务的运行，但必须限于保护网络用户等社会公共利益的需要，并且应当确保干扰手段的必要性和合理性，即“非公益必要不干扰原则”。
————北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司诉奇智软件（北京）有限公司、北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷案
案情简介：北京奇虎科技有限公司（简称奇虎公司）和奇智软件（北京）有限公司（简称奇智公司）是360安全卫士的经营者。北京百度网讯科技有限公司（简称百度网讯公司）和百度在线网络技术（北京）有限公司（简称百度在线公司）是百度网（http://www.baidu.com）的经营者。
2012年2月和3月，360安全卫士在百度网搜索结果页面上有选择地插入了红底白色感叹号图标作为警告标识，以警示用户该搜索结果对应的网站存在风险。360安全卫士不仅在搜索结果页面进行了插标，还逐步引导网络用户点击安装360安全浏览器，对其浏览器产品进行推广。2012年3月和4月，奇虎公司在其网址导航网站（http://hao.360.cn）网页上嵌入百度搜索框，通过修改百度网在其搜索框上向用户提供的下拉提示词，引导用户访问本不在相关关键字搜索结果中靠前位置的、甚至与用户搜索目的完全不同的奇虎公司经营的影视、游戏等页面。百度网讯公司和百度在线公司遂起诉至北京市第一中级人民法院。
法院认为：一、二审法院查明，该行为是通过修改百度相关页面代码的方式实现的。奇虎公司认为插标后的页面系其针对百度的页面代码向浏览器提出请求、浏览器进行叠加之后的结果，其描述与一、二审法院的认定没有实质性差异。二审法院认为，网络服务提供者在特定情况下可以不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品和服务提供者同意，干扰他人互联网产品或服务的运行，但必须限于保护网络用户等社会公共利益的需要，并且应当确保干扰手段的必要性和合理性，即“非公益必要不干扰原则”。奇虎公司对上述原则表示认同。
故本案中，奇虎公司在未经允许的情况下对百度搜索结果进行了干扰，其应证明其行为具有必要性和合理性。奇虎公司所称安全软件的独特功能，以及互联网安全环境的复杂等原因，仅仅能证明用户需要安全软件以保护其上网安全，却不足以证明其在搜索引擎特定搜索结果中添加安全警示的必要性与合理性。搜索结果中可能存在含有有害信息的网站这一事实，也不能当然成为安全软件以插标方式干扰他人搜索引擎服务的合理理由。
安全软件在计算机系统中拥有优先权限，其应当审慎运用这种“特权”，对用户以及其他服务提供者的干预行为应以“实现其功能所必需”为前提，即专家所称的“最小特权”原则。在本案情形中，是否添加安全警示以及在哪个搜索结果中添加安全警示，甚至对于哪个搜索引擎的搜索结果添加安全警示，完全依赖于奇虎公司单方的选择和判断，奇虎公司不仅有义务证明其添加警示图标的行为具有合理的基础，而且应当证明该行为是实现其安全防护功能所必须采用的措施。奇虎公司陈述，其添加警示图标主要针对两种情况：含有欺诈信息的网站，即其所谓“风险”类；以及含有病毒、木马的网站，即其所谓“危险”类，并于听证后向本院提交了其本案中插标行为的依据。但奇虎公司针对这两类网站均采用了同样的添加警示图标的方式，并没有根据信息的有害程度和安全风险的大小，对应地采取成比例的干扰手段。
案例来源：北京市第一中级人民法院（2012）一中民初字第5718号民事判决书；北京市高级人民法院（2013）高民终字第2352号民事判决书；最高人民法院（2014）民申字第873号民事判决书。
3. 是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断，而不是仅有某些技术上的进步即应认为属于自由竞争和创新。
——腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司不正当竞争纠纷案
案情简介：2010年10月29日，腾讯公司发现360公司通过其运营的http://www.360.cn网站向用户提供“360扣扣保镖”软件（以下简称“扣扣保镖”）下载，360公司声称该软件可以防止腾讯公司通过QQ软件扫描用户电脑中的其他文件，同时，该软件还屏蔽了QQ软件的广告、迷你首页弹窗及推送的新闻等，并通过各种途径进行推广宣传。
腾讯认为，该软件直接针对腾讯QQ软件，自称具有“给QQ体检”、“帮QQ加速”、“清QQ垃圾”、“去QQ广告”、“杀QQ木马”、“保QQ安全”和“隐私保护”等功能模块，实质上是打着保护用户利益的旗号，污蔑、破坏和篡改腾讯QQ软件的功能，同时通过虚假宣传，鼓励和诱导用户删除腾讯QQ软件中的增值业务插件、屏蔽腾讯的客户广告，同时将其产品和服务嵌入腾讯的QQ软件界面，借机宣传和推广自己的产品，构成不正当竞争。
法院认为：关于技术创新、自由竞争和不正当竞争的界限的问题。上诉人认为其行为是互联网自由和创新精神的体现，认为一审法院违反行业发展规律，苛刻适用反不正当竞争法的一般原则，会限制竞争和打击创新。本院认为，互联网的发展有赖于自由竞争和科技创新，互联网行业鼓励自由竞争和创新，但这并不等于互联网领域是一个可以为所欲为的法外空间。竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界，互联网的健康发展需要有序的市场环境和明确的市场竞争规则作为保障。
是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断，而不是仅有某些技术上的进步即应认为属于自由竞争和创新。否则，任何人均可以技术进步为借口，对他人的技术产品或者服务进行任意干涉，就将导致借技术进步、创新之名，而行“丛林法则”之实。技术创新可以刺激竞争，竞争又可以促进技术创新。技术本身虽然是中立的，但技术也可以成为进行不正当竞争的工具。技术革新应当成为公平自由竞争的工具，而非干涉他人正当商业模式的借口。本案中，上诉人以技术创新为名，专门开发扣扣保镖对被上诉人QQ软件进行深度干预，本院难以认定其行为符合互联网自由和创新之精神，故对此上诉理由不予支持。
案例来源：广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第1号民事判决书；最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。
【小结】
作为顺应互联网时代背景而出台的新《反不正当竞争法》已于今年初开始施行，其中新增的第12条“互联网”条款算是对互联网领域不正当竞争经典裁判规则的一次集中梳理。
但是，正如本文开头所述，网络技术的日新月异和商业模式的飞速发展，使得互联网领域的不正当竞争案件仍然呈现出极大的不确定性。因此，《反法》第二条“一般条款”仍需在不断涌现的互联网不正当竞争案件中发挥具有指引和约束裁量权行使的实质性作用。
是否需要认定同业竞争者？如何理解“非公益不必要不干扰”不干扰原则？何为“技术中立”原则？如何保护自由竞争和技术创新？这些在过往案例中总结出来的对《反法》一般条款的适用经验，仍然值得后来者学习和思考。
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（编辑：刘宗鑫）
来源：知乎 www.zhihu.com
作者：周俊武
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