裁判判-仲裁之友 创始人
北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁员
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问：什么是仲裁协议的准据法？
答：仲裁协议的准据法是指适用于仲裁协议的法律。
仲裁协议的准据法与合同的准据法是两个不同的概念，合同的准据法不当然就是仲裁协议的准据法，前者是当事人解决合同争议实体问题的法律，后者是当事人解决合同争议程序问题的法律，二者是可以分开的，在某些情况下也不得不分开[1]。
当事人可以根据意思自治原则选择仲裁协议的准据法，如果没有选定，仲裁地的法律即为仲裁协议的准据法[2]。仲裁协议适用当事人意思自治原则的做法已被各国广为接受，并且国际公约也认可仲裁协议首先适用当事人自己选择的法律[3]。
在中国法下，合同的准据法与仲裁协议的准据法也是可以分开的。
在张家港星港电子公司与博泽国际公司中外合资经营合同一案[4]中涉外仲裁条款效力问题上，最高人民法院就认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款[5]的规定，是对解决合同实体争议的准据法作出的规定，并非对认定合同中仲裁条款效力的准据法作出的规定；中国法律并未强制规定在确认中外合资经营合同中仲裁条款效力时必须适用中国的法律作为准据法；本案当事人未明确约定仲裁条款效力的准据法，故而适用当事人约定的仲裁地瑞士的法律对仲裁条款的效力作出认定；根据瑞士的相关法律规定，本案仲裁条款有效，人民法院对该纠纷无管辖权。
仲裁协议的效力及仲裁程序的适当性都会涉及到仲裁协议的准据法，依据不同的准据法审查仲裁协议的效力和仲裁程序的适当性可能会得出不同的结论，从而导致仲裁裁决因仲裁协议无效[6]或仲裁程序不当[7]而被拒绝承认及执行。
因此，当事人须高度重视仲裁协议准据法的选择，知道自己到底选择的是什么准据法，仲裁协议在准据法下是否有效以及仲裁应遵守什么样的程序。
[1]例如，如果当事人选择国际条约或国际商事惯例作为商事合同的准据法，而它们又往往不包含仲裁协议效力的规定，在这种情况下，当事人就不得不另行选择仲裁协议的准据法，否则，仲裁庭也就不得不按照其他的法律来审查仲裁协议的效力。
[2]根据《纽约公约》第五条第1款（甲）项规定，“仲裁协议的准据法依次为(1)当事人选定适用的法律；或者(2)在当事人没有选定时，作出裁决的国家的法律”。
[3]除《纽约公约》之外，1985年《联合国国际商事仲裁示范法》、1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》、1965年《关于解决各国和其他国家国民之间投资争端的公约》、2010年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》及1975年《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》都有类似规定。
[4]《最高人民法院关于确认仲裁协议效力请示的复函》([2006]民四他字第1号)。
[5]该款规定，“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”。
[6]在“德国旭普林国际有限责任公司与无锡沃可通用工程橡胶有限公司申请确认仲裁协议效力案”中，当事人约定的仲裁条款为“Arbitration: ICC Rules, Shanghai shall apply”。最高人民法院在复函中指出，当事人没有约定仲裁条款的准据法，应当按照仲裁地的法律认定仲裁条款的效力，即本案应当根据中国法律确认所涉仲裁条款的效力。由于本案所涉仲裁条款没有明确指出仲裁机构，因此，应当认定该仲裁条款无效。《最高人民法院关于德国旭普林国际有限责任公司与无锡沃可通用工程橡胶有限公司申请确认仲裁协议效力一案的请示的复函》（[2003]民四他字第23号）。
[7]在“中海发展股份有限公司货轮公司申请承认伦敦仲裁裁决案”中，当事人对于“在香港仲裁，适用英国法”的仲裁条款的准据法持不同意见。一方认为仲裁条款的准据法的是英国法，另一方认为仲裁条款没有明确约定准据法，应按照仲裁地确定准据法，即仲裁条款的准据法是仲裁地香港的法律。英国法与香港法关于仲裁程序的规定不同，该仲裁是按照英国法在伦敦进行的仲裁，如果准据法是香港法，其仲裁程序就违反了准据法。最高人民法院在复函中指出，仲裁条款的准据法应为香港法，仲裁程序违反了准据法，中国法院应拒绝承认及执行仲裁裁决。《最高人民法院关于对中海发展股份有限公司货轮公司申请承认伦敦仲裁裁决一案的请示报告的答复》。
来源：知乎 www.zhihu.com
作者：邓永泉
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