1、绪论
在我国不动产交易市场持续火热的今天，司法实务中二手房的交易存在大量签订“阴阳合同”的情形。我国的法律法规层面上，对“阴阳合同”没有一个非常直接的法律定义，因此，学界许多人把最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程合同司法解释》）第二十一条中的含义限定看作是对“阴阳合同”的一个定性，第二十一条是这么规定的：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”依照这一司法解释的精神，本文对“阴阳合同”的定义为：买方、卖方与第三方房地产中介机构，三方当事人为了获取不正当利益，在网签《房地产买卖合同》前后，就同一买卖二手房项目再签订一份或者多份与网签的《房地产买卖合同》的房屋价款等主要内容不一致的合同，也称“黑白合同”，或是“备案与非备案合同”。
具体来说，其中一份合同约定了二手房买卖交易中应对房管局登记、税费缴纳与银行按揭借贷等公共政策与管理相关内容，其根本目的在于规避政府的有效监管，获取不当利益或者规避某些风险。因此合同会被公示登记备案于房屋管理机构处，故此合同称为“阳合同”；而另外一份合同则约定了双方当事人实际认可与执行的不动产买卖交易的标的物价款、交易方式、交易时间等交易细节，但因仅对买卖合同双方当事人与第三方中介机构起约束作用，不得对抗合同约定当事人以外的善意第三人，故此合同称为“阴合同”。
在二手房交易中，“阴阳合同”具体的适用情形大致可分为三种：第一种，系将“阳合同”的按揭贷款数额做高，以向银行申请更高额度的贷款；第二种，系将“阳合同”的总价款做低，以规避契税、营业税、个人所得税等税费的缴纳；第三种，系将“阳合同”总价款做高，以便二次交易中可以缴纳更少的税费。其中不动产中介机构也可以依协助签订“阴阳合同”，收取更高额的中介费用或者完成工作绩效，因此中介机构往往也积极参与进二手房买卖“阴阳合同”的交易之中。虽然“阴阳合同”对二手房买卖合同三方当事人有着可观的利益，但由此引起的法律纠纷层出不穷，并存在的法律风险如影随形。本文从列举“阴阳合同”司法判例、分析“阴阳合同”各学说理论与分析“阴阳合同”合同效力三个方面来展开对二手房买卖阴阳合同法律风险的讨论。
2、二手房买卖“阴阳合同”近年司法判例
在具体的案件中，以2017年的周家富与肖伟玲、桂香房屋买卖合同纠纷案[案号：（2017）粤01民终5130号]为例。广州市中级人民法院二审判决如下：“首先，2016年5月9日签订的合同编号为穗存量房合字16050070171号的《存量房买卖合同》（网签合同）是由双方共同签订，现有证据无法证明桂香是在欺诈或重大误解的情况下签订。其次，双方确认双方按照2016年4月29日签订的合同号为CHA0022683号《存量房买卖合同》实际履行，即按照房屋成交价为115万元的合同履行。再次，双方已经通过签订交易额为95万元网签合同的方式规避现行税务规定，并已按此实际缴纳税费及办理房屋过户，双方应自行到税务机关及房管部门反映并更正，但并不影响桂香履行向某甲玲、周家富的支付剩余房款的义务”“双方当事人在一审中均已确认，其实际履行的是合同号为CHA0022683号的《存量房买卖合同》，故双方之间的房屋买卖合同关系应当以该合同的约定为依据。该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。桂香主张其和某玲、周家富之间的房屋买卖合同关系无效不能成立，本院不予采信。合同编号为穗存量房合字16050070171的《广州市存量房买卖合同》中约定的95万元并非双方真实交易价格，如涉嫌违反国家相关税收法律法规应由税务机关处理，本院不予处理。根据桂香二审提交的证据，相关检举情况已由税务机关受理。”从以上的判决不难可以看出，广州市中院对“阴阳合同”效力的判断是：第一，“阴合同”系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方成立房屋买卖合同关系；第二，“阳合同”约定的成交价格并非是双方当事人真实交易价格，而违反国家税收法规的部分应由税务机关处理及自行到税务机关及房管部分反映更正，但仍应履行“阴合同”的合同义务。
不仅仅2017年的周家富与肖伟玲、桂香房屋买卖合同纠纷案采取此种判决，如2017年江西周芸、杨凯等与吴小红案[（2017）赣1102民初497号]“5月10日签订的《房地产买卖合同》并非双方当事人真实意思表示，仅是为在房屋登记部门登记备案的合同文本，对双方没有拘束力。”、广东张丽凤、佛山市信和投资管理有限公司房屋买卖合同纠纷案[（2017）粤06民终1169号]“张丽凤、信和公司先后签订了《房地产认购协议书》《广东省房地产买卖合同》两份合同。现双方对应该依照哪一份合同来确定双方的权利义务发生争议。对此，本院认为，双方的真实意思表示且实际履行确定合同是《房地产认购协议书》而非《广东省房地产买卖合同》”、福建马秋生与林涛债权人撤销权纠纷案[（2016）闽02民终3948号]“但在当前的二手房交易中，买卖双方为了避税而签订阴阳合同的交易行为属违法行为，应由相关行政管理部进行惩处”等一系列相似案件中，法院均肯定了“阴合同”的法律效力，认为“阴合同”是双方当事人真实意思表示，但对“阳合同”的效力大多都采模糊的态度“属于违法行为”“并非双方当事人真实意思表示”“合同对双方当事人无约束力，并没有对“阳合同”的性质与效力作出清楚的明晰。
3、二手房买卖“阴阳合同”合同效力学说理论
买卖双方当事人的意思表示是否真实是认定二手房买卖“阴阳合同”效力这一问题的关键之处，以不违反法律效力强制性规定为前提，任何人可以根据自己的意志自行在一些民事行为上作出决定，这就是我们所说的意思自治原则。
“阴阳合同”，通常有一个合谋的虚假意思表示，用来掩盖双方的真实意思，往往为了规避法律、获取更多利益而为，为了不受真实意思的外在约束钻法律空子。因为合谋的虚假意思表示并非是行为人真实内心想法的外在表现，不符合法律上对民事行为的要求，承载虚假意思的伪装合同应属无效，而能够反映当事人真实意思表示的被隐藏的合同如果符合法律的规定，应视为有效，反之如果不符合法律的规定也应当认定为无效。但是需要注意的是无效的后果不能用来对抗善意第三人。
关于阴阳合同的效力问题，学界的争议主要围绕“有效说”、“无效说”和“部分无效说”展开。
3.1、有效说
有效说其中又分为三种观点。
第一，“阴阳合同”有效说。持有这种观点的学者认为依据私法自治，合法成立的合同以有效为原则，因为阴、阳两份合同均是由双方当事人签署的，系房屋买卖双方的真实意思表示，“阴合同”是双方交易价款的真实意思表示，而“阳合同”是双方对于应对房管局登记、税费缴纳与银行按揭借贷等公共政策与管理的真实意思表示，且两份合同均实际履行了，因此没有必要再去认定合同无效。而且房屋买卖合同属于私法自治的范畴，私法自治原则又称意思自治原则，是指法律确认民事主体可以自由的基于其意志去进行民事活动的基本原则。私法自治原则的核心就是确认和保障民事主体的自由。合同成立即为生效，在法律并没有规定房屋买卖合同必须经有关机关批准才生效的情形下，结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”，“阴阳合同”并未违反效力性强制性规定，所以法院应该尊重当事人的意思表示，认定“阴阳合同”均具有法律效力，私法自治原则在他方面需要积极确保其实践，让人们能实践其自主决定，因此对于阴阳合同具体如何履行的有关事项由当事人自主决定。
第二，仅“阳合同”有效说。此观点认为，阳合同不违反法律的强制性规定，且在主管部门登记备案，应为有效。与之相反，阴合同为双方私下协议，签订阴合同是为了实现双方以此规避税收的目的，不但未在主管部门登记备案，也违反了法律强制性的规定，应为无效。在审判实践中，这种观点往往是在无法查明真实意思表示的情况下才适用，比如双方没有签订书面的阴合同、由没有授权的代理人签订的阴合同，或是仅存在口头协商，涉诉后无法查清真实意思表示，只能以仅有对外的一份阳合同来认定双方的合同关系，但只要有证据表明“阳合同”有不符合双方当事人意思表示的部分存在或是“阴合同”是双方当事人真实意思表示的话，就不能采用此说。
第三，仅“阴合同”有效说。该观点持有者认为阴合同是当事人双方表示一致的真实意思体现，双方也是按照该合同实际履行的，虽然未经过有关部门登记备案，但法律并无明文规定房屋买卖合同必须要经过登记才有效，故未经登记的情形并不影响其生效，因此“阴合同”是有效的，对双方具有约束力。“阳合同”具有避税的非法目的，不是双方真实意思表示，应为无效。“阳合同”是一种隐匿行为，“隐匿行为是指当事人之间为虚伪表示，目的在于掩饰另一真正愿意实现的合同，该真正实现的合同即为隐匿合同。”通谋虚伪表示通常用来欺诈第三人，关于通谋虚伪表示的效力，德国民法典第一百一十期条、日本民法典第九十四条及我国台湾地区民法典第八十七条皆将其认定为一种无效的法律行为。通谋虚伪表示之所以被定性为一种无效法律行为，在于“当事人双方都没有使与表示相同的效果发生的意思，所以至少在当事人之间没有理由承认表示有效。”
3.2、无效说
在学界，也有观点认为阴阳合同是无效的。持这种观点的学者认为“阴阳合同”均属无效，因当事人以订立“阴阳合同”为手段，试图达到规避国家管理、实现自身利益最大化的目的，做低房价的逃税行为违反法律的规定而使得整个交易不应发生相应的法律效果，理由在于“阳合同”明显侵害了国家利益以及第三方即金融机构的利益，依照《合同法》第五十二条第（二）项、第（五）项的规定当属无效。“阴阳合同”的存在是《合同法》第五十二条第（三）项“以合法形式为了掩盖阳合同的非法目的”，既然整个交易是非法的，“阴合同”就没有存在的必要了，按照《合同法》第五十二条第（三）项的规定，这种以合法形式掩盖非法目的的两份合同也是无效的。故两份合同均无效，应当将当事人的权利义务回复到缔结合同之前的状态。
在司法实践中，当事人往往以签订的合同存在避税，侵害国家及第三方利益为由诉诸法院要求确认合同无效。法官如果根据《合同法》第五十二条的规定很可能作出确认合同无效的判决，单纯从所依据的法条来看似乎是正确的。但很多问题也就随即出现了，不利于保护真实的交易，维护市场只需。因为只要一方反悔，就可以以此理由主张无效，那么另一方的利益就会受到极大的损害。此外，任意地认定“阴阳合同”无效，还会延伸出已经支付的房款以及已经办理过户手续等问题的处理。而且，就目前的房地产行情来说，房价偏高、波动颇大，买卖双方都可能因为房价的波动或自身利益的因素而反悔，这就使得交易安全得不到保障，不利于保障民生，因此很多学者对此观点持有反对意见。
3.3、部分无效说
该说认为，“阴合同”有效，“阳合同”部分无效，即认为合同中涉及违法或者非当事人真实意思表示的部分条款无效，但“阳合同”与“阴合同”保持一致的部分仍为有效的。因此，在查明当事人真实意思表示的前提下，确认“阳合同”的价格条款无效。根据《合同法》第五十六条的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。据此，“阳合同”的其他条款，例如对交房时间的约定、违约责任、争议解决方式等在没有违反法律规定的情况下是有效的。
“无效说”看似最大限度地支持了国家法律及相关政策的落实，并维护了房地产的交易秩序，但在实践中我们却发现一些当事人以此为由以守法为名，行毁约之实，反而增加了守约方在交易中的风险，第三人的利益在实质上却受到了损害。而“部分无效说”则注意区分合同中的合法因素和违法因素，在更深入地研究合同，查明当事人的真实意思的前提下，认为阳合同中属于合法及真实的部分有效，违法及虚假的部分条款无效，更为全面。而在司法实务中法院往往也是采取部分无效说的观点进行案件裁判，故此较为可取。
4、二手房买卖“阴阳合同”效力认定
本文对“阴阳合同”的效力采部分无效说，对于“阴阳合同”的效力究竟是如何，结合《民法总则》一百五十六条与《合同法》第五十六条，本文提出两种观点：第一，“阴阳合同”的“阴合同”属于合法有效，双方成立房屋买卖合同关系，而“阳合同”属于《合同法》第五十二条的情况，部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效；第二，“阴阳合同”属于《民法总则》一百四十六条通谋虚伪表示的情况，“阳合同”部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，“阴合同”依相关法律规定确定其效力。具体理由如下所述。
4.1、“阳合同”中属《合同法》第五十二条的条款应认定为无效
二手房买卖“阴阳合同”中的“阴合同”系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，自不待言。而“阳合同”的效力则不是这么全无疑问，根据《合同法》第五十二条第（二)项：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、《合同法》第五十二条第(三)项：“以合法形式掩盖非法目的”《合同法》与第五十二条第(五)项“违反法律、行政法规的强制性规定”而“阳合同”制定目的往往是通过做高不动产交易价金来向银行申请更高额的按揭贷款或是做低不动产交易价金来规避税务部门的有效监管以图缴纳更少的税费，所以往往可以满足《合同法》第五十二条规定的条件。但是该观点依然存有三个问题：
第一，并不是所有的“阴阳合同”存在“恶意串通”与“损害国家、集体、第三人利益”的情况。举例来说，当事人可以把合同价做高，但按揭贷款额做低，这样国家可以收到更高的税收，银行的利益也没有被损害。退一步来说，哪怕当事人把合同价款做低，根据《广州市房地产交易管理办法》第八条：“房地产出售，交易双方应向市交易所如实申报成交价格，不得瞒报或作不实的申报。交易双方申报的价格，低于评估价格的，以评估价格计算税费；高于评估价格的，以申报价格计算税费。”，国家利益也不会因此受到损失。
第二，并不是所有的“阴阳合同”存在“以合法形式掩盖非法目的”的情况。假若当事人仅是为了降低二次交易的税费，进而做高合同价，将更多税费的负担由此次交易的出卖人承担。基于此种目的“阴阳合同”难以认定为“非法目的”，所以若想以《合同法》“合法形式掩盖非法目的”涵射司法实务中所有状况，总会出现不符的情况。
第三，“阴阳合同”存在“违反法律行政法规的强制性规定”也不当然无效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”，结合《民法总则》第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”，而“阳合同”虽违反国家税收、银行借贷相关法律法规，但这些法律法规并不是效力性强制性规定，所以不会必然导致合同无效。更有法院认为，违反了税收、借贷相关法律法规是行政问题而不是法律问题，当事人对此有争议的，应找相关公务部门解决，故在司法实务中，法院很少采纳“违反法律、行政法规的强制性规定”来认定合同无效。
4.2、“阴阳合同”属通谋虚伪表示，其中部分条款应认定为无效
虚伪表示(或称意思保留)，是指表意人知其真意与表示不一致而为意思表示，即其意思表示的欠缺，系出于表意人的故意。虚伪表示有两类：第一，单独虚伪表示，即虚假意思表示由表意人单方作出，相对人无论是否知情，皆未参与虚假意思表示之形成与作出；第二，通谋虚伪表示，此类行为需要双方当事人合作而成，经常披有真假两项意思表示的外衣。其中，虚假的意思表示浮现于表面（表面行为）而为外人所知，真实的意思表示则被隐藏（隐藏行为），成为双方当事人“心照不宣”的秘密。
通谋虚伪表示包括内外两层行为：外部的表面行为系双方当事人共同作出与真实意思不一致的行为，亦称伪装行为；内部的隐藏行为则是被掩盖于表面行为之下、代表双方当事人真意的行为，亦称非伪装行为。通谋虚伪表示既然包括两层行为，效力即应分别观察。《民法总则》第一百四十六条正是这一逻辑的体现：“行为人与以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”。
回到对“阴阳合同”的讨论，“阳合同”系双方当事人作出与真实意思不一致的表面行为，结合《合同法》第五十六条，其违背当事人真实合意的条款应认定为无效。而“阴合同”系双方当事人自愿、真实的意思表示，且已经具备了拟购房屋的基本情况、价款数额、价款支付方式等合同主要内容，未违反法律、行政法规的强制性规定，所以应认定“阴合同”成立并有效。
4.3、通谋虚伪表示与《合同法》第五十二条区分
关于虚伪表示制度及其法律效力，大陆法系国家的民法多有规定，但我国实证法在《民法总则》公布前，对此并无直接规定，因此在司法实务中，现行法则存在与之类似但又不完全相同的制度。《民法通则》第五十五条规定意思表示真实是民事法律行为有效的构成要件，而第五十八条第一款第（四）项和《合同法》第五十二条第（二）项规定“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益”的民事行为（合同）无效。该规定与通谋虚伪表示有相似之处，但不完全一致。恶意串通当然是通谋，但一方面，恶意串通之下所为的民事行为（合同）未必皆是虚伪表示，恶意串通双方所作的意思表示有可能是虚假的，但也有可能是真实的；另一方面，通谋虚伪表示虽通常也是以损害国家、集体、第三人为目的，但却不以损国家、集体、害第三人为必备的要件，可见二者存在差别。另外，通谋虚伪表示与民法通则第五十八条第一款第（七）项和合同法第五十二条第（三）项规定的“以合法形式掩盖非法目的”也不相同。因为通谋虚伪表示可能具有非法目的，但也完全可能没有非法目的，故二者不是等同概念。
对于虚伪表示的行为，在司法实务中，许多法院是从当事人主观上在哪份合同上达成合意的角度去界定其合同的效力，这和通谋虚伪表示制度的法理恰好相同。这样，对本文讨论的“阴阳合同”，假若出现即一无恶意也没有非法目的的串通虚假行为，其效力判定就可以在《民法总则》上直接找到答案。就签订“阴阳合同”的目的而言，双方当事人的真实目的只是假借“阳合同”形式缴纳更少的税费、申请更多的贷款亦或者降低二次交易的成本，传统的《合同法》第五十二条已经不能很好地涵射所有“阴阳合同”的情况，故引用最新的《民法总则》第一百四十六条的通谋虚伪表示就很有必要了。
来源：知乎 www.zhihu.com
作者：羽纶
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