曾杰：广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

本文连载于《曾杰金融犯罪辩护日记》,未经本人授权不得转载与抄袭

导语：

关于云联惠案，可以分两个方面看，一个是“消费全返”是否涉嫌非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪，其关键问题就是涉案平台是否承诺“保本付息”“消费全返”，另一个则是“会员系统”是否涉嫌组织、领导传销活动罪，其模式是 “团队计酬”式传销，还是拉人头、缴纳人头费式传销？

正文：

2018年5月8日，官方公布消息，警方摧毁“云联惠”特大网络传销犯罪团伙，在警方的描述中称：“以黄某为首的该团伙成立广东云联惠网络科技有限公司，并依托该公司“云联商城”，以“消费全返”等为幌子，采取拉人头、交纳会费、积分返利等方式引诱人员加入，骗取财物，严重扰乱经济社会秩序，涉嫌组织、领导传销活动犯罪。”

1. 云联惠的消费返利是否涉嫌非法集资类犯罪？是否“承诺全返”是关键

在此类“消费返利”类案件，主要可能涉嫌的非法集资类犯罪是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，但是笔者认为，目前来看，认定非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的证据难度还比较大，这也是为何目前警方公布的涉嫌罪名只有组织、领导传销活动罪。

根据2011年施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第四款规定：实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

可以看出，我国司法机关对于不具有销售商品性质，约定回购、返本销售的行为，如果符合以公开方式宣传，向社会不特定公众集资，承诺保本付息，就可视作非法吸收公众存款罪，若是以非法占有为目的，以欺骗手段非法集资，则可能构成集资诈骗罪。

云联惠作为一家网络平台，其宣传方式，就是典型的通过网络公开宣传，而其所针对的对象就是普通的电商消费者，也就是针对普通的公众，不特定的对象，而如果满足前面所列条件，就看其是否有保本付息的承诺，云联惠的模式中，如果其大力宣传自己100%返还消费额的模式，可以看做一种直接的保本付息承诺。

消费返利是指消费者购物消费后，商家返还一部分消费积分或利益给消费者，一般是购物后马上返利，与“打折”区别不大；在消费全返类非法集资案中，商家往往会承诺百分百保本，包赚不赔，司法机关往往会将其视作一种保本承诺。这种商业模式经过不断发展，涉及的商品涵盖方方面面，甚至如房产、汽车等大件商品。

云联惠宣传的消费返利是什么性质？

根据此前媒体的报道，云联惠的经营模式：商家加入云联惠每单交易要给16%成交额给云联惠,云联惠从商家上交的16%中给消费者返现,比例约为每天万分之五,按照这个比例计算,全部返还时间为五年。这种宣传在平台早期发展中发挥了比较大的作用。

但实际上，目前笔者从相关媒体调查（《国际金融报：实地探访云联惠：揭秘“全额返现”陷阱》）中，据云联惠宣传材料介绍,每天返还的额度是在总额的基础上减去已返还的金额,再乘以万分之五，每天返还的金额会越来越少，实际返还速度为每日0.03%至0.06%，“一尺之木,日取一半,取之不尽。”五年时间消费者只能拿到60%左右的返还，年化收益大概为12%，而且这里面仅仅是收益。

同时，云联惠返还采取积分形式，必须消费达到一定额度才会有返还，同时用户提现必须收取13%的手续费。因此此种模式很难做到真正的“消费全返”，那关键问题就转移到了，云联惠是否有过“消费全返”的承诺？典型案例如巨鑫涉嫌非法吸存案，法院认定巨鑫在借用超市会员积分返利形式的同时，背离消费之基础，将消费返利演变成为投资理财，其在对外宣传中就明确提出联合加盟方案的目的是“让所有人把花出去的钱再拿回到口袋”，“把钱消费在巨鑫联盈公司，也是理财” 最终巨鑫实力控制人被认定犯非法吸收公众存款罪。

因此，如果办案机关在办案过程中如果想改变罪名，会核实非法集资犯罪最关键的证据，就是办案机关拿出了被告人有过“消费全返”的承诺。

只有16%的商户资金进入资金池

另外，根据云联惠的平台规则，如果购买了1000元的东西，平台商户收到1000元消费额后，立刻就要给云联惠160元。这意味着，每天有大量的16%注入进入云联惠的账户，这笔16%的资金是否属于集资款，笔者认为有待商榷，相信这也是办案机关的侦查重点和难点之一。

目前广州警方对外公布的罪名是组织、领导传销活动罪，而不是非法吸收公众存款和集资诈骗罪，如果在后期办案机关想改变起诉的罪名，就会把重点放在“消费全返”的承诺上。

2. 会员激励模式是否涉嫌组织、领导传销活动罪？

在云联惠的商业模式中，传销争议最大的，就是其会员激励模式。

比如当年提出“满500返500”“你消费、我返钱、零成本购物”的万家购物案，万家购物也是承诺向消费者全额返还消费额，维持这种高额返利的原因就是不断发展下线，激励会员，最后万家购物的组织者被定罪为组织领导传销活动罪。

据媒体报道，云联惠的会员模式共有4级：免费的普通会员、交9.9元的银钻会员、交99.9元的普通商家会员（金钻）和交999元的创业商家会员（铂钻）。

金钻会员和铂钻会员除了享受消费积分返还，还有推荐权（发展下线）即每推荐一个人就能拿到一笔提成。

如果被推荐人是消费者，推荐人可以获得消费金额的5%；如果被推荐人是商家，推荐人可获得销售金额的2.5%。

而传销本质是上级的报酬与下级的业绩直接挂钩。

而层级、人数本身没有本质关系。因为在合法的商业模式中，比如代理销售，本质上也是一种层级，人数也会很庞大，但是传销却会将利益以层级传递形式进行激励。

关于传销的概念：《禁止传销条例》第二条规定：本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。

团队计酬式传销不是犯罪，拉人头传销、缴入门费传销活动会涉嫌犯罪

根据以上定义，可以将传销分为三种模式：拉人头传销、缴入门费传销、团队计酬式传销。只要符合这三种模式，就是我国《禁止传销条例》等法规所打击的范围，工商部门就有权查处。

在我国，所有的传销都是违法的，但是，并非所有的传销活动都是犯罪，我国刑法只打击拉人式头传销和缴入门费式传销，这两种传销，达到30人且三级以上，应当对组织者、领导者追究刑事责任。而对团队计酬式传销的组织领导者，就不会被刑事处罚。

根据相关司法解释，如果是以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。

但是在司法实践中，侦查机关会严格查明相关涉案团队是否在形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动。

所以，广州警方的公告为什么会强调“以“消费全返”等为幌子，采取拉人头、交纳会费、积分返利等方式引诱人员加入~”，其本意就是要强调，云联惠的模式，不是以销售商品为目的、以销售业绩为“团队计酬”式传销活动（比如现在很多保险公司、直销公司都会采用“团队计酬”模式激励员工）。云联惠的会员模式中，设定了入门门槛，比如缴纳99.9成为金钻会员，可能会被办案机关认定为一种缴入门费式的传销模式，但通过此种收费所“骗取的财物”必然不会太多，与动辄几十上百亿消费额相比可谓是九牛一毛。

笔者认为，目前本案侦查的重点以及将来的审判查实重点，就是在云联惠到底是什么传销模式上。

根据目前公开的报道，云联惠本身是一家有多种品类的网上购物超市，其年度销售额巨大，消费者经常是在云联惠商城实实在在的买到了商品，云联惠通过相关的销售收益（以及商家提成、代理商付费、会员费收入）等对会员进行激励。因此，对于其传销模式的证明，办案机关会重点收集相关人员的言词证据，以及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，鉴定意见等证据，用以认定云联惠不是 “团队计酬”方式的传销，而实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据或者是缴纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益”的传销活动。

（广强刑事辩护团队曾杰撰写2018年5月9日）

来源：知乎 www.zhihu.com

作者：金牙大状

【知乎日报】千万用户的选择，做朋友圈里的新鲜事分享大牛。
点击下载