曾杰：广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

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本文连载于《曾杰金融犯罪辩护日记》

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根据2010年司法解释《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，符合四个条件，如无另外规定，就应该认定为非法吸收公众存款罪。这四个条件就是金融犯罪辩护律师经常谈到的“非法性、公开性、利诱性、社会性（不特定性）”。

司法解释原文表述为：

(一) 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金（非法性）

(二) 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传（公开性）

(三) 承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报（利诱性）

(四) 向社会公众即社会不特定对象吸收资金（社会性）

此四个条件提出后，几乎成了办案机关办理非法集资类案件的举证标准，在相关起诉意见书或起诉书或者公开信息披露中，也多数基本会对嫌疑人、被告人的被指控行为符合上述四个条件而进行指控，其表述模式基本都可以概括为：“20XX年至20XX年期间，某某甲未经国家有关部门依法批准，以需要资金周转为由，采取口口相传的方式，利用高利息为诱饵，向乙某某等不特定对象共计借款XXX万元，构成非法吸收公众存款罪~~”比如4月24日警方公布善林金融周伯云涉嫌非法吸收公众存款罪被批捕的相关警方信息披露，就是明显以此四个条件为标准进行的具体披露。

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所谓“非法性”，到底是主体非法性还是行为非法性？

笔者认为，“未经有关部门依法批准”一般可以认定为一种行政认定。因此在该类案件中，办案机关为了支持其指控，有的会致函当地证监会或金融管理局，并且其出具一份涉案公司、平台不具有相关牌照、备案等资质的确认函，从而满足对涉案公司不具有合法性的举证要求。

以笔者近期办理的一起非法集资案件为例，办案机关为了证明被告人的行为不具有合法性，专门致函当地银行业监管局，用以证实涉案公司未批准开展面向不特定社会公众吸收存款的业务。

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由此可见，在司法实践中，此种“非法性”的标准可以视为一种“主体资格”的非法性，比如经营主体是否拥有相关资质和牌照等（如保险、银行、基金和基金销售等），但这种“非法性”的标准是否还包括“行为”的非法性呢？

指控借用合法经营的形式吸收资金：

2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中又对相关机关的“行政认定”进行了进一步的解释，提出行政认定仅仅是一种参考，不是必经程序：“行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。”

如前文所述，有关部门的行政认定不是确认其是否具有合法行的必备标准，但是，从司法机关而言，公安局、检察院、法院又无法对涉案平台的主体合法性进行判定（否则就是一种越权行为），但是，法院可以对涉案平台的集资行为是否合法进行认定，从而跳过司法审判干扰行政程序的质疑。

笔者认为，这基本是在司法审判阶段对“行政认定”地位的一种否定，即，判定被告人的涉案行为是否具有合法性，不是以相关行政机关的认定为准，而是严格以非法吸收公众存款罪的犯罪构成本身为出发点。

主体资质合法，行为不合法的案例

比如在一些案件中，相关涉案主体或平台本身拥有合法的资质和牌照，但依然会被认定为不具有合法性。为何，因为其会被办案机关指控为其借用合法的形式，以非法手段吸收公众存款，本质上，这就是一种对集资行为的指控，而不是对集资主体资格的指控。

典型的案例就比如德隆系列案之中富证券案，该案中，中富证券具有合法的相关资管牌照，但因为其被法院认定，其控制人为了筹集资金，以理财为名向客户承诺保本付息吸收存款，这种保本付息承诺的委托理财行为就被法院认定为一种吸收公众存款的行为，本案中，被告人的辩护律师提出中富证券主体资格具有合法性，其是由证监会批准、拥有正规券商牌照的符合主体资质的企业，但是，法院依然认定其构成非法吸收公众存款罪。

吴小晖案，也是典型的“行为不具有合法性”

再比如吴小晖被控集资诈骗罪一案中，公诉人的起诉书中提到：“被告人吴小晖~指令该公司开发投资型保险产品并主导产品设计，授意制作虚假财务报表、宣传折页等申报材料，骗取中国保监会的销售批复，向社会公众招募资金。2011年7月，在投资型保险产品销售金额超过保监会批复规模后，吴小晖无视监管规定，仍然下达超大规模销售指标~~~”

此种指控的主要目的就是说明吴小晖的超募行为不具有合法性，其未经有关部门批准。对于像安邦这种拥有“金融全牌照”的企业，指控思路就不是吴小晖控制的企业是否有相关的牌照、资质的问题，而是指控其骗取保监会的批复，同时还存在超募行为。“骗取批复”+“超募”成为了吴小晖的集资行为不具有合法性的两个重要依据。

这种对行政认定、主体资格在审判实践中资格的否定，也就把所谓的“非法性”认定架空，因为司法机关只要能证明涉案行为符合“利诱性”“公开性”“社会性”的条件，自然其集资行为就是不具有非法性，或是主体无资格，或是行为不符合，有一种“欲加之罪，何患无辞”的错觉。

对“非法性”的认定，本就是“欲加之罪，何患无辞”

比如在大量P2P被控非法吸收公众存款罪案件中，大量的P2P平台都是成立在2016年《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》颁布之前，其本身的存在就处于一种无法可依的状态。比如在通宝金融P2P被控非法集资案中，法院也对此问题进行了直接的确认：“本案被告人在设立公司之初确实存在金融监管制度缺失、无据可依的问题，但不可否认的是，被告人等吸收存款的行为有诸多不规范之处，比如说，拆分大额借款标的、隐瞒抵押债权已实际履行的情况等，此类行为具有一定的社会危害性不言自明，此从案发时，被告人处仍有1800多万的款项未归还（案发后已归还）的后果亦可见一斑。”

也就是说，对于非法吸收公众存款罪所谓“非法性”的认定，其可操作空间其实很大，这种所谓的主体资质和集资行为是否合法，其实依然是通过集资主体的客观行为是否符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成来推断的，因此，在指控体系中，对控方而言，关于主体非法性的指控是最简单，也最不需要技术含量。与此相对应，律师要论证相关涉案行为、平台具有合法性，不是从平台的合法性本身出发，而是从集资行为的是否符合利诱性、公开性和社会性的条件出发来进行辩护，而不是从平台是否拥有合法的牌照、资质等方式来直接辩护，因为在法官眼里，这仅仅是一种合法的形式外衣，不代表集资人行为的合法性。（广强曾杰撰写于2018年5月1日）

曾杰金融犯罪辩护

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来源：知乎 www.zhihu.com

作者：广强曾杰

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