来源：IPRdaily中文网（http://IPRdaily.cn）

作者：赵文侠 陆穗峰

原标题：“贴牌加工”的商品不在国内销售便不侵权吗？

近来由贴牌加工引起的商标纠纷逐渐成为热点话题：有人认为“侵权”、有人则认为“不侵权”；各种说法似乎都有道理。那么“贴牌加工”的商品不在国内销售便不侵权吗？

近日“东风”案改判、今天看到《听“东风”案代理人讲最高法改判心路历程》，主要观点为：贴牌产品全部外销“在我国境内不具有识别商品来源的功能，不构成商标法意义上的商标使用行为”便不是侵权行为（以下简称“不侵权”）；读过之后感觉如鲠在喉、不吐不快，遂作是文、请大家指正。

一、商标的使用——并无区域限制

商标的使用见诸《商标法》（2013年修订版，下同）第四十八条：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

众所周知商标就是区分商品来源的标志、将商标贴在商品上的目的就是“识别商品来源”；

应当注意的是：“识别商品来源的行为”并无区域限制、更没有局限在中国市场内；

二、“商品上使用”属于侵权

《商标法》第五十七条第一款认为：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。

该条款表达得很清楚：商标的使用范围局限在“商品上”——即：“商品之上”或“商品的外包装”上；不是在“交易文书”上、也不是在各种展会或广告宣传中，更不是在“市场上”……

因此，在“商品上使用”商标只能理解为：通过张贴、印刷等手段，将商标标识附着在商品上；与《商标法》第四十八条“将商标用于商品、商品包装或者容器上”一样，都是商品制造过程中的“贴标”行为；

由此可见，无论“贴标”是不是“商标性使用”都属于侵犯注册商标专用权的行为。

三、伪造、擅自制造商标——未入市场也侵权

《商标法》第五十七条第四款：“伪造、擅自制造他人注册商标标识”的，属于“侵犯注册商标专用权”的行为。

“伪造”,是指未经商标注册人许可而仿照他人注册商标的图样、造出与该注册商标标识相同的商标标识；“擅自制造”，是指未经商标注册人许可在商标印制合同规定的印数之外，又私自加印商标标识的行为。

“伪造”与“擅自制造”的区别在于前者的商标标识本身就是假的、而后者的商标标识本身是真的；其共同特点都是“未经商标注册人许可”。

“伪造、擅自制造他人注册商标标识”——这些“注册商标标识”显然还没有用在商品上、更没有在商业活动中用于“识别商品来源”——业已属于侵犯注册商标专用权的行为；“伪造或擅自制造”商标之后、再进一步贴到产品上却不侵权了，这岂非咄咄怪事？

四、应保护注册商标的合法权益

本案中，“东风”是上柴公司依法取得的注册商标，其商标专用权应当受到保护；未经上柴公司的许可、常佳公司造出这些商标标识已属侵权，将这些侵权标识贴在产品上更是侵权行为。

《商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定”；常佳公司“贴牌加工”虽然侵权、但产品全部外销，没有让上柴公司蒙受“实际损失”、可以“不予赔偿”。

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作者：赵文侠 陆穗峰

编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君

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